SAP Álava 602/2023, 26 de Abril de 2023
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Audiencia Provincial de Álava, seccion 1 (civil) |
| Número de resolución | 602/2023 |
| Fecha | 26 Abril 2023 |
S E N T E N C I A N.º 000602/2023
ILMAS. SRAS. y SR.
Presidenta
Dª. Mercedes Guerrero Romeo
Magistrados
D. Emilio Ramón Villalain Ruiz
Dª. Silvia Viñez Argüeso
En Vitoria-Gasteiz, a veintiseis de abril del 2023.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Araba/Álava, constituida por los/as Ilmos/Ilmas. Sres./Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas Familia (Migracion) 0001300/2020 - 0 del Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Vitoria-Gasteiz, a instancia de Dª. Cecilia, apelante -, representada por el procurador D. IÑAKI SANCHIZ CAPDEVILA y defendida por la letrada D.ª MARIA EUGENIA SUAREZ-ALBA AZANZA, y D. Jose Ángel, apelante-, representado por el procurador D. JESUS MARIA CALVO BARRASA y defendido por el letrado D. JESUS MARIA VILLEGAS MERINO, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29-09-22.
Es ponente el Magistrado don Emilio RamónVillalaín Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 360/22 cuyo
FALLO
es del tenor literal siguiente:
"ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Calvo, en nombre y representación de D. Jose Ángel, contra Dña. Cecilia, representada por el Procurador Sr. Sanchiz, DEBO ACORDAR Y ACUERDO MODIFICAR la sentencia Nº 20/2016 dictada el día 18 de enero de 2016 por este Juzgado de Primera Instancia Núm. Ocho de Vitoria-Gasteiz, en los siguientes términos:
representada por el Procurador Sr. Sanchiz, DEBO ACORDAR YACUERDO MODIFICAR la sentencia nº 20/2016 dictada el día 18 de enero de 2016 por este Juzgado de Primera Instancia Núm. Ocho de Vitoria-Gasteiz, en los siguientes términos:
-
- Régimen de visitas. El padre estará en compañía de sus hijos:
-Visitas de fin de semana alternos, en horario desde el viernes a la salida del centro escolar o actividad extraescolar o en su defecto desde las 17.00 horas, hasta el lunes a la entrada en el centro escolar o en su defecto hasta las 09.30 horas. La entrega y recogida de los mismos se realizará en el domicilio materno, salvo las que se produzcan en el centro escolar .
-Visitas entre semana:
Los miércoles, desde la salida del centro escolar o actividad extraescolar o en su defecto desde las 17.00 horas, hasta el jueves a la entrada del centro escolar o en su defecto hasta las 09.30 horas.La entrega y recogida de los mismos se realizará en el domicilio materno, salvo las que se produzcan enel centro escolar.
Los viernes, desde la salida del centro escolar o actividad extraescolar o en su defecto desde las 17.00 horas, hasta el sábado a las 09.30 horas. La entrega y recogida de los mismos se realizará en el domicilio materno, salvo las que se produzcan en el centro escolar. En caso de que el viernes coincida con el fin de semana que corresponde al padre, se estará a lo acordado en las visitas de fines de semana alternos.
.-Se mantiene el régimen de visitas en los periodos de vacaciones de Semana Santa,Navidad y Verano acordados en la Sentencia nº 20/16 .
-
- Se mantiene el resto de medidas acordadas en la referida resolución, siempre que nocontradiga lo acordado en la presente Sentencia.
No hay condena en costas procesales."
Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª. Cecilia y de D. Jose Ángel, recursos que se tuvieron por interpuestos con fecha 22-11-22, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentándose por la representación de ambas partes escrito de oposición al recurso, así como por el MINISTERIO FISCAL elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.
Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 22-03-23 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Ramón Villalain Ruiz, y por resolución de fecha 03-04-23 se señaló para vista el día 25 de abril de 2023.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
En la demanda, presentada el 23 de noviembre del 2020, se solicitaba la modificación de las medidas adoptadas, previo acuerdo de los progenitores, en sentencia de 18 de enero del 2016.
A la fecha de esa presentación, los hijos menores comunes tenían catorce ( Cecilio, nacido el NUM000 del 2006) y doce ( Piedad, nacida el NUM001 del 2008) años de edad. A la fecha de la sentencia del Juzgado de instancia, dieciséis y catorce.
Se pretendía en la demanda que la guarda y custodia de los hijos menores de edad fuera compartida, con intercambios semanales y con un régimen de visitas inter-semanal al margen de las vacaciones, una regulación expresa de éstas y de las comunicaciones telefónicas, un régimen de distribución de gastos extraordinarios compatible con la nueva situación e, incluso, con proyección a un futuro de mayoría de edad de los hijos comunes.
La demandada mostró su disconformidad absoluta con la propuesta, básicamente por no existir cambo alguno en las circunstancias tenidas en cuenta en su día, apelando a la sentencia desestimatoria dictada el 17 de abril del 2019 por el mismo Juzgado de instancia y en un procedimiento de estas mismas medidas, a la voluntad de los hijos comunes y a que el motivo de esta nueva petición de modificación era (folio 68 vuelto, en negrita y subrayado) "ahorrarse la pensión de alimentos".
En diligencia de 29 de marzo del 2021, se tuvo por contestada la demanda por el Ministerio Fiscal.
El 21 de junio del 2021, una psicóloga adscrita al Equipo Psicosocial Judicial de Álava emitió un informe del que se desprende: 1º.- Que no se consideraba conveniente la "modificación de sus circunstancias convivenciales". 2ª.- Que, sin embargo, se consideraba una ampliación del r4eégimen de visitas de los hijos menores para con su padre. 3ª.- Que se instaba a los progenitores a una "aplicación flexible de las estancias y a un ejercicio coparental positivo y responsable". 4ª.- Que se recomendaba que los progenitores participaran en un programa de "terapia psicológica o de coparentalidad positiva".
A su vista, el Juzgado de instancia acordó convocar a las partes a una sesión de mediación (2 de julio del 2021). El proceso (oficio de 7 de septiembre del 2021) no se pudo iniciar.
Por providencia de 19 de noviembre de 2021, el Juzgado de instancia acordó "no haber lugar a la explotación de menores dado que es esencial para realizar las preguntas pertinentes a los mismos, tener conocimiento de los hechos y pruebas practicadas en el acto del plenario" (folio 261). El 22 de noviembre siguiente, sin embargo, se acordó citar a los menores para ser explorados. Exploración que habría de realizarse el 24 de marzo del 2022.
La vista se convocó finalmente por providencia de 25 de abril del 2022 para el 11 de julio siguiente, señalándose la exploración para el 13 de julio del 2022. Se modificó la fecha, adelantándola al 24 de junio del 2022, y ese día fueron ambos explorados con el resultado que recoge el acta a los folios 351-354. Ese doble acta fue puesto a disposición de las partes.
La vista se celebró, finalmente, el 11 de julio del 2022 y el acta video-gráfica aparece incorporada como documentos 133, 134 y 135 del índice electrónico.
El Juzgado de Primera Instancia nº 8 dictó sentencia el 29 de septiembre del 2022 desestimando el cambio a custodia compartida, pero fijando un nuevo régimen de visitas para el progenitor no custodio en fines de semana alternos, miércoles y viernes, distinto del pactado en su día en el convenio regulador.
La sentencia fue recurrida por ambos progenitores.
La representación de doña Cecilia alegó incongruencia extra-petita respecto de lo solicitado en la demanda en cuanto al régimen de visitas acordado, errónea valoración de la prueba de exploración de menores practicada y necesidad de imponer las costas procesales al demandante por su temeridad y mala fe. Solicitó que se desestimara la demanda íntegramente.
La representación de don Jose Ángel, tras examinar la normativa legal que entendía aplicable, insistió en la modificación del régimen de relación al de custodia compartida, y, tras valorar la prueba practicada, alegó que se había inaplicado la doctrina jurisprudencial existente y los artículos 90 y 91 C. Solicitó que se acordara la guarda y custodia compartida (folio 551).
El Ministerio Fiscal, en informe de 14 de noviembre del 2022, aunque dice impugnar la sentencia, lo que realmente plantea es la desestimación del recurso, lo que, obviamente, no es sino un planteamiento de oposición. Y como tal fue tramitado por la UPAD del Juzgado de instancia.
Por una razón de pura lógica jurídica, examinaremos en primer lugar el recurso del padre.
Doctrina jurisprudencial sobre la custodia compartida.
El Tribunal Supremo, en cuanto a cuál es su papel a la hora de valorar la fijación de un régimen de custodia compartida, tiene una doctrina que podemos considerar como la generalmente aplicada y que resumimos con el ATS 22 de marzo del 2023 (recurso 7018/2022):
"Las especialidades del Derecho de Familia, han llevado a esta sala a la fijación de una doctrina jurisprudencial consolidada que excluye que el recurso de casación, en la determinación del régimen de guarda y custodia, pueda convertirse en una tercera instancia, así lo recoge la...
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