SAP Almería 133/2023, 31 de Enero de 2023
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 133/2023 |
| Fecha | 31 Enero 2023 |
SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA
AVDA. REINA REGENTE S/N
AtPublico.Audiencia.S1.Civil.Almeria.JUS@juntadeandalucia.es
Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22
N.I.G. 0401342120200011100
Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 836/2022
Negociado: C6
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 241/2020
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 10 DE ALMERIA
Apelante: José
Procurador: NATALIA BARON RUIZ-COELLO
Abogado: SUSANA CASTILLO AZNAREZ
Apelado: Agueda
Procurador: YOLANDA GALLARDO ACOSTA
Abogado: MARIA DEL CARMEN MONCADA GARCIA
SENTENCIA N º 133/2023
ILMOS/AS . SRES/AS.MAGISTRADOS/AS
JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
ANA DE PEDRO PUERTAS
SALVADOR CALERO GARCIA
En ALMERÍA, a 31 de enero de 2023.
Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.
Por el/ la Ilmo/a. Magistrada- Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Almería en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 24 de enero de 2022 cuyo fallo dispone:
"SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda promovida por Dña. Agueda, asistida por la Sra. Letrada Dª. María del Carmen Moncada García y representada por la Procuradora Dª. Yolanda Gallardo Acosta y como parte demandada D. José, asistido por la Sra. Letrada Dª. Susana Castillo Aznarez y representado por la Procuradora Dª. Natalia Barón Ruíz-Coello, con intervención del Ministerio Fiscal, y, en consecuencia:
-
-DECRETO la disolución por DIVORCIO del matrimonio formado por los litigantes que fue celebrado en la localidad de Almería el día 26 de mayo de 2007 que fue inscrito en el Registro Civil de Almería en la Sección 2ª, Tomo NUM000, página NUM001, con todos los efectos legales inherentes a tal declaración.
-
-SE APRUEBAN como medidas definitivas reguladoras de la disolución del matrimonio, las expuestas en los Fundamentos de Derecho Quinto, Sexto, Séptimo y Octavo que se dan por reproducidos.
Todo ello sin hacer expresa condena en costas."
Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación interesando se declare la nulidad de todas las actuaciones llevada a cabo en los autos de Medidas provisionales nº 241.01 /2020 desde la citación a juicio al demandado hasta el dictado del Auto de fecha 30 de noviembre de 2020 y la declare la nulidad completa de la pieza principal de Divorcio Contencioso nº 241/20 la nulidad, dejando sin efecto todas cuantas actuaciones hayan tenido lugar en los mismos, procediendo a un nuevo emplazamiento del demandado.
Para el caso de que no fuese estimada el defecto procesal, se estime íntegramente el presente recurso de apelación, se revoque la Sentencia de instancia y se acuerden la custodia compartida de lunes a lunes con una visita intersemanal, manteniendo el régimen de vacaciones y asumiendo cada progenitor los alimentos en cada período sin perjuicio de los gastos extraordinarios, manteniendo a la esposa en el uso de la vivienda un año para proceder a la venta o terceros o adquisición en su totalidad por cualquiera de ellos. Subsidiariamente, de mantenerse la custodia exclusiva se fije una pensión de 150 euros por hijo(300 euros).
La parte demandada y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso.
Recibidas las actuaciones en este Tribunal con fecha 29 de abril de 2022 se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personados, por auto de 25 de mayo de 2022 se admitieron nuevas pruebas documentales en la alzada propuestas por ambas partes.
Tras reasignación de ponencia, se acuerda de oficio la exploración de los menores que se lleva a efecto el 23 de enero de 2023, dando traslado a las partes del acta a fin de formular sus conclusiones que fueron evacuadas por parte apelante y apelada, no así por el Ministerio Fiscal. Seguidamente, se practicó la deliberación, votación y fallo el día 7 de febrero de 2023 pese al inicial señalamiento previsto a fin de valorar las conclusiones de las partes, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.
En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada- juez Dª Ana de Pedro Puertas.
La resolución de instancia, en el seno de un proceso de divorcio con presencia de dos menores Sabino y Norberto, que cuentan hoy con 14 años y 12 años, acuerda la guarda y custodia exclusiva a cargo de la madre, sin perjuicio de la patria potestad compartida y, si bien, estima que ambos tienen capacidad parental, la madre ha sido quien de hecho tras la separación ha mantenido el cuidado de los menores, estando con el padre de domingo a martes, habiendo desarrollado el padre conductas de evitación que ha dado lugar a que los hijos cuestionen su comportamiento como padre queriendo estar mas tiempo con su madre, habiendo expresado los menores ante el Equipo Psicosocial su voluntad de estar con la madre y rechazo hacia la figura paterna por la forma en que se ha gestionado la ruptura, indicando los técnicos que en el momento actual los mas beneficioso es la guarda para la madre, sin perjuicio de una progresión en el futuro a la custodia compartida. Establece un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos, y todos los lunes y miércoles desde la salida del colegio hasta las 21 horas, con mitad de vacaciones escolares, un régimen de comunicaciones flexible y atribuyendo el uso del domicilio familiar a la madre en compañía de los hijos.
En orden a la pensión de alimentos, en tanto se mantenga la custodia exclusiva, se fijan 450 euros mensuales por hijo(900) en la medida que aún cuando no consten acreditados los ingreso económicos del progenitor, existen indicios de un mayor nivel económico que el declarado por el padre que regenta dos negocios tipo barrestaurante con dos encargados y 10 empleados, formando un grupo empresarial con su padre y hermano, por mas que haya tenido que concertar préstamos y habiendo abonado tras la ruptura de la pareja cantidades que oscilaban entre 900 y 1300 euros mensuales, en tanto la actora tiene un contrato fijo- discontinuo como
profesora extraescolar de ballet en el colegio DIRECCION000 con un salario de 1100 euros, además de 680 euros mensuales en una academia por las tardes, con gastos extraordinarios por mitad salvo la actividad de vela y el seguro médico privado que ha asumido el padre desde la ruptura.
Frente a los pronunciamientos relativos a la guarda y custodia, pensión de alimentos y uso indefinido de la vivienda, se alza el progenitor demandado alegando, en esencia, dos cuestiones:
1- Interesa la nulidad de todas las actuaciones llevada a cabo en los autos de Medidas provisionales nº 241.01 /2020 desde la citación a juicio al demandado hasta el dictado del Auto de fecha 30 de noviembre de 2020 y la declare la nulidad completa de la pieza principal de Divorcio Contencioso nº 241/20 la nulidad, dejando sin efecto todas cuantas actuaciones hayan tenido lugar en los mismos, procediendo a un nuevo emplazamiento del demandado. Señala que la actora de mala fe ha ocultado datos de su domicilio real de sus padres donde residía y de sus centros de trabajo que perfectamente conocía dando lugar a citaciones y emplazamientos negativos hasta que a instancias de la actora se efectúa de forma edictal, todo ello, causando indefensión en ambos procedimientos al no haber podido contestar a la demanda y acreditar hechos que hubiesen variado a el resultado del procedimiento, cuando el emplazamiento y citación edictal exige el agotamiento de los medios de comunicación ordinarios.
2- Para el caso de que no fuese estimada el defecto procesal, se estime el recurso de apelación, se revoque la Sentencia de instancia y se acuerde la custodia compartida de lunes a lunes con una visita intersemanal, manteniendo el régimen de vacaciones por mitad y asumiendo cada progenitor los alimentos en cada período sin perjuicio de los gastos extraordinarios, manteniendo a la esposa en el uso de la vivienda un año para proceder a la venta o terceros o adquisición en su totalidad por cualquiera de ellos. Subsidiariamente, de mantenerse la custodia exclusiva se fije una pensión de 150 euros por hijo(300 euros).
Alega infracción del art 92 y jurisprudencia que lo interpreta, error en la valoración de la prueba y falta de motivación en relación a la custodia compartida que se constituye en el régimen natural, ordinario y normal en interés de los menores salvo que concurran razones que justifiquen la excepción, siendo así que ambos progenitores presentan capacidad parental, la voluntad de los menores no puede ser determinante, existe comunicación entre los padres de cara al funcionamiento de la custodia compartida por mas que haya desencuentros propios de la crisis matrimonial que no afectan a los menores y no concurren circunstancias que desaconsejen la custodia compartida pues no lo motiva la resolución . El informe del Equipo Psicosocial señala que los menores tienen como referente afectivo a ambos progenitores y por mas que aconseje la custodia exclusiva indicando que debe ampliarse las estancias de los menores con su padre, el mismo no es vinculante, los menores se hayan condicionados por la madre cuando se expresan ante el Equipo, ambos domicilios reúnen condiciones de habitabilidad y ambos padres tienen disponibilidad horaria para desarrollar la custodia compartida y cuentan con apoyos familiares suficientes, ambos progenitores acordaron llevar a efecto la custodia compartida cuando se produjo la ruptura de la pareja y da mas estabilidad a los menores que la exclusiva . Interesa la custodia compartida y que el uso de la vivienda familiar se atribuya a la madre por período de un año, transcurrido el cual se ponga a la venta o se...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba