SAP Málaga 1040/2020, 3 de Noviembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1040/2020 |
| Fecha | 03 Noviembre 2020 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA; SECCIÓN SEXTA
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 6 DE DIRECCION000
JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 923/2018
ROLLO DE APELACIÓN Nº 2073/2019
SENTENCIA Nº 1040/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistrados:
Doña Soledad Jurado Rodríguez
Don Luis Shaw Morcillo
En Málaga, a tres de noviembre de 2020.
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, procedimiento de Modificación de Medidas Nº 923/2018 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 seguidos a instancia de D. Romeo, representado en el recurso por la Procuradora Dª. Victoria Domínguez Valencia y defendido por la Letrada D. Eva María Mata Ruiz, contra Dª. Otilia, representada en el recurso por la Procuradora Dª. Ana María Crespo de Lucas y defendida por la letrada Dª. Rosario Gómez Baro, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
En el procedimiento de Modificación de Medidas número 923/2018, del que este Rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia número 6 de DIRECCION000 dictó sentencia 7 de junio de 2019, cuyo fallo es el siguiente: Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda formulada por la Procuradora Dª. Victoria Domínguez Valencia, en nombre y representación de D. Romeo frente a Dª. Otilia y, en consecuencia, ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a la parte demandante.
Contra la expresada sentencia formuló recurso de apelación el demandante, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentando ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde, al no haberse admitido la prueba propuesta ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala el seis de octubre de 2020, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª Soledad Jurado Rodríguez.
S
Constituyen los siguientes los antecedentes de la cuestión que se somete hasta Sala:
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En procedimiento del artículo 748 . 4º de la LEC, el 24 de junio de 2016 se dictó sentencia aprobando el acuerdo al que llegaron D. Romeo y Dª. Otilia en el acto del juicio, conforme al cual, se atribuye a la madre la guarda y custodia de los dos hijos (nacidos respectivamente en los años 2006 y 2009), se establece a cargo del padre pensión alimenticia de 400 € mensuales a favor de los dos hijos y un régimen de visitas de los hijos con el padre.
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El 17 de septiembre de 2018, D. Romeo interpone demanda de modificación de medidas a fin de que se establezca la guarda y custodia compartida de los menores entre ambos progenitores por semanas alternas, los cuales asumirán el gasto diario de los mismos cuando estén con cada uno de ellos.
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Oponiéndose la demandada a dichas pretensiones, la sentencia dictada en la anterior instancia desestima la demanda al considerar que no resulta acreditada una alteración sustancial, permanente y no voluntariamente asumida de las circunstancias actuales con respecto a las existentes al tiempo del dictado de la resolución que aprobó las medidas (alcanzadas por acuerdo de las partes) cuya modificación ahora se pretende. El mero hecho del transcurso del tiempo no es suficiente para justificar una modificación de medidas, habiendo transcurrido escasos tres años desde el acuerdo alcanzado entre las partes. El principal motivo invocado por la parte demandante es el hecho de tener un domicilio estable en DIRECCION001, así como el deseo de pasar más tiempo con sus hijos, con los que tiene (y ya tenía en 2016) una estupenda relación, y tales alegaciones en absoluto pueden justificar la modificación pretendida pues el establecimiento de un domicilio en la localidad de DIRECCION001 responde a un acto voluntariamente asumido por el demandante, y además ya se contemplaba dicha posibilidad en el acuerdo alcanzado, pues se distingue según el progenitor no custodio resida en la misma provincia o no (territorio nacional o internacional). Así pues, en la nota
simple informativa aportada con la demanda resulta la titularidad del demandante del inmueble en DIRECCION001 ya en fecha 20 de marzo de 2003. A mayor abundamiento, de la prueba practicada no queda acreditado que la modificación pretendida sea más beneficiosa para los menores, y ello se dice sin cuestionar en absoluto la capacidad de ambos progenitores para ejercer de forma idónea la guarda y custodia de los mismos, pues no es objeto del presente procedimiento analizar dicho extremo sino si concurren o no circunstancias que justifiquen la modificación. Por otra parte, el régimen interesado en la presente demanda consistente en la guarda y custodia compartida por semanas, con atribución (durante la semana en que está en su compañía) de un régimen de visitas para el progenitor no custodio, lo que no supone para el padre un incremento sustancial del tiempo que pasa con sus hijos.
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Frente a la anterior sentencia interpone recurso de apelación el demandante a fin de que, con revocación de la sentencia, se establezca una guarda y custodia compartida, lo que fundamenta en que la sentencia incurre en error en la valoración de la prueba.
A partir de la reforma operada por la Ley 15/15, el artículo 90 CC, en el que se regula el contenido del convenio regulador, dispone en su apartado 3:
"Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente podrán ser modificadas por los cónyuges judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges ."
Esta nueva redacción vigente desde el 23 de julio de 2015 elimina la exigencia legal anterior consistente en : "(..) cuando se alteren sustancialmente las circunstancias ."
Pero el artículo 91 CC, no afectado por la reforma de la Ley 15/15, continúa manteniendo que las medidas que adopte el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, "podrán ser modificadas cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.", de la misma forma que mantiene esa exigencia el artículo 775.1 LEC al establecer que podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas", y ello aun cuando este precepto fue reformado en otro extremo por la Ley 42/2015, de 5 de octubre.
No obstante, mantiene el Tribunal Supremo ( STS 27/09/2017, reiterada en muchas otras posteriores, como la STS 26 de febrero de 2019) que la nueva redacción del artículo 90.3 CC viene a recoger la postura jurisprudencial que daba preeminencia al interés del menor en el análisis de las cuestiones relativas a
la protección, guarda y custodia, considerando que las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio "sustancial", pero si cierto.
Por eso, el Tribunal Supremo no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo ( STS de 17 de noviembre de 2015).
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