SAP Baleares 122/2023, 17 de Marzo de 2023
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 17 Marzo 2023 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Baleares, seccion 4 (civil) |
| Número de resolución | 122/2023 |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00122/2023
Rollo núm.: 639/2022
S E N T E N C I A Nº 122/2023
Ilmos/as. Sres/as.
Doña María del Pilar Fernández Alonso, presidente
Doña Juana María Gelabert Ferragut
Don Gabriel Oliver Koppen
En Palma de Mallorca a, diecisiete de marzo de dos mil veintitrés.
Esta Sala ha visto, en grado de apelación, los presentes autos de juicio sobre guarda, custodia y alimentos, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ibiza, bajo el número 1009/2021, Rollo de Sala número 639/2022, en los que han intervenido como:
Demandada-apelante : D.ª Sandra, representada por el procurador D. Pablo Santiago Bolinches Ferrandis y dirigida por el letrado D. Ernesto Moreno Vázquez.
Demandante-apelada : D. Rogelio, representado por el procurador D. Rafael Ros Fernández y dirigido por la letrada D. Sonia Arean Corral.
Ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal.
Es ponente el Ilmo. Sr. don Gabriel Oliver Koppen.
La Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Ibiza, dictó sentencia en fecha 5 de Ibiza de 4 de abril de 2022, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:
Que estimando la demanda presentada por el procurador de los tribunales D. Rafael Ros Fernández en nombre y representación de D. Rogelio, frente a Dª Sandra, debo declarar y declaro las siguientes medidas de carácter paternofilial respecto del hijo menor de las partes:
1º- La patria potestad de los hijos será compartida entre el padre y la madre.
2º- Se otorga la guardia y custodia del menor a la madre.
3º- La madre abonará mensualmente en concepto de pensión de alimentos en beneficio del menor la suma de 200 euros mensuales los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre y se actualizará anualmente conforme al IPC. Los gastos extraordinarios se abonarán al 70% por el padre y el resto la madre.
4º- Como régimen de visitas a favor de la madre se establecen los fines de semana alternos desde el viernes al domingo en función de los horarios de vuelos. No obstante los meses en que exista festivo unido al fin de semana o puente escolar se hará coincidir el fin de semana de la madre con el mismo. Las vacaciones escolares se atribuyen a la madre las de semana santa completas; 2/3 de las de verano y la mitad de las navidades, correspondiendo a la madre la primera mitad los años pares y viceversa. El coste de los desplazamientos para cumplir el régimen de visitas se abonará al 50% entre el padre y la madre, quienes si fuera necesario también se turnarán en el acompañamiento del menor durante el viaje porque no pudiera hacerse cargo de la compañía aérea, realizando el intercambio en el aeropuerto correspondiente de Valencia o de Ibiza según sea a la ida o a la vuelta respectivamente por cada progenitor
.
En fecha 19 de abril de 2022 se dictó auto de aclaración en los siguientes términos:
Estimar la petición formulada por DON RAFAEL ROS FENNADEZ, Procurador de los Tribunales, y de Don Rogelio de aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento, en el sentido que se indica:
FALLO
2º- Se otorga la guardia y custodia del menor al padre
.
Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y seguido el recurso por sus trámites se señaló para votación y fallo día 14 de marzo de 2023.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.
Resumen de antecedentes y planteamiento del recurso.
El procedimiento trata sobre las medidas acerca de la guarda, custodia y alimentos del menor Carlos Manuel, nacido el NUM000 de 2019.
La demanda inicial la interpuso el padre, quien solicita la atribución en exclusiva de la guarda y custodia, manteniéndose la patria potestad compartida. En justificación de su petición señala que en fecha 20 de septiembre de 2021 la madre le anunció su voluntad de trasladar su residencia y la de su hijo a Valencia, a pesar de que desde febrero de 2020 ambas partes tienen establecida su residencia en Ibiza. Indica que ha adaptado su horario laboral para poder acompañarlo a la guardería y también para recogerlo y que dispone de flexibilidad para poder acompañarlo al médico siempre que quiera.
Solicita también el establecimiento de un régimen de visitas en favor de la madre y una pensión de alimentos a cargo de la madre de 445 euros mensuales.
Subsidiariamente, para el caso de que la madre decidiera no trasladar su domicilio fuera de Ibiza, solicita que se fije un régimen de guarda y custodia compartida, pudiendo la madre tener a su hijo los miércoles y jueves y el padre los lunes y martes, con fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del mismo.
La parte demandada se opuso a la demanda. Se hace un relato del inicio y desarrollo de la relación sentimental, del nacimiento del menor en Valencia, en DIRECCION000, y del traslado del padre a residir en DIRECCION001
, del periodo del confinamiento, en el que residieron en el apartamento de los padres de ella en DIRECCION002
. Fue en la temporada de verano de 2020 que la pareja decidió trabajar en Ibiza y se trasladó allí. En septiembre de 2021 los progenitores rompieron su relación sentimental y decidieron que cuando la madre terminara su contrato, el 31 de octubre de 2021, ella y el menor se trasladarían a vivir a DIRECCION001, al domicilio de los padres de ella. La intención del padre era trasladar también su residencia a un municipio próximo a dicha localidad. De hecho, en el mes de junio se inscribió al menor en una escuela infantil en DIRECCION001 .
Relata que cuando terminó su contrato laboral el 31 de octubre de 2021 vivió una situación muy complicada porque el demandante decidió de forma unilateral que debía abandonar el domicilio familiar. Ante esta dura situación personal, decidió trasladarse a casa de sus padres, en DIRECCION001 . Allí el menor asistió al centro escolar y mantuvo contacto con el padre, haciendo varias videollamadas durante el día.
El padre se desplazó a DIRECCION001 para ver a su hijo y el día 21 de noviembre lo cogió y desapareció, trasladándose con él a Barcelona, donde residen sus padres.
Ante la actuación del padre considera que es más beneficioso para el menor que se le atribuya a ella la guarda y custodia que ejercerá en el municipio de DIRECCION001, con fijación de un régimen de visitas en favor del padre, así como con el establecimiento de una pensión de alimentos a su cargo.
En la sentencia dictada en primera instancia se establece un régimen de guarda y custodia exclusiva del padre, manteniendo la situación de hecho, ya que con ella se mantiene al menor en su normalidad, a fin de que el cambio de domicilio y entorno que comportaría la custodia materna no le repercutan exclusivamente. Establece también un régimen de visitas en favor de la madre y fija una pensión de alimentos que debe abonar ella en la suma de 200 euros mensuales.
Frente a esta resolución ha interpuesto recurso de apelación la parte demandada, la madre. El recurso comienza manifestando que con la sentencia dictada se favorecido al padre quien ha sustraído al menor y quien no ha permitido el contacto personal desde el mes de noviembre de 2021 hasta después de dictarse la sentencia de primera instancia. Sostiene también que el padre no ha cumplido los términos de la sentencia al no permitir la estancia durante el periodo de Semana Santa, al no tener tiempo para estar con el menor debido a sus obligaciones laborales y no permitir que el primer fin de semana tras las vacaciones coincidiera con festivo, de manera que se ha impedido estar al menor con su madre el Día de la Madre.
Los motivos de la apelación se articulan en los siguientes puntos:
-
- Incorrecta valoración de la prueba por el juzgador de instancia: infracción de los artículos 316, 319, 326 y 348 y todos ellos en relación a lo que dispone el artículo 752 sobre especialidades en materia probatoria de los procedimientos de familia y en relación con el artículo 218 por insuficiente, irracional y contradictoria motivación.
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- Infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el interés del menor y las normas del Código civil relativas al régimen de custodia ( art. 91, 92, 93 y 94 del Código civil, que contienen las normas sustantivas a tener en cuenta para la determinación de las medidas de custodia, visita y alimentos y de la jurisprudencia que los interpreta de conformidad con el artículo 1.6 del Código civil y con el artículo 3.1 del mismo, todos ellos en relación con los artículos 752 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
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- Infracción del arts. 156 CC por tratarse de una cuestión relativa a la patria potestad la relativa a la peritación del menor, además de venir exigido el
consentimiento de ambos progenitores por el Código Deontológico del Psicólogo, art. 15 y 25, y de la Ley de Autonomía del Paciente, 42/2001, arts. 8 y 9. Lesión del derecho a la tutela judicial efectiva al admitir, como prueba una pericial encubierta o una "testigo-perito" cuyo conocimiento resulta de lo transmitido por el padre y, respecto del niño, de lo analizado sin el consentimiento materno y sin tomar en consideración la figura materna.
Solicita con carácter principal el establecimiento de un régimen de guarda y custodia exclusivo materno y, subsidiariamente, que se amplíe el régimen de visitas, de forma que pasen a ser tres fines de semana con la apelante y uno con el apelado, siendo a cargo de la apelado los gastos de desplazamiento de la madre y del menor.
En esta alzada la parte ha presentado un escrito en el que manifiesta...
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