STS 332/2022, 7 de Abril de 2022

Por la representación de la Confederación Sindical Ela, se presentó demanda de conflicto colectivo frente a Eusko Jaurlaritza-Gobierno Vasco, Academia Vasca de Policía y Emergencias, Comité Intercentros del Personal Laboral del Departamento de Seguridad y del Organismo Autónomo Academia Vasca de Policía y Emergencias, Comité de Empresa de La Academia Vasca de Policía y Emergencias, Comité de Empresa de Bizkaia del Personal Laboral del Departamento de Seguridad y del Organismo Autónomo Academia Vasca de Policía y Emergencias, Comité de Empresa de Gipuzkoa del Personal Laboral Del Departamento Seguridad y del Organismo Autónomo Academia Vasca de Policía y Emergencias, Delegados de Personal de Araba, Iván, Jeronimo, Emma, siendo parte interesada el Sindicato Hitza, de la que conoció la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco y en la que tras exponer los hechos y motivos que estimaron de aplicación terminó suplicando se dictara sentencia por la que se declare:

"- Que sea declarada la Nulidad o subsidiariamente el carácter injustificado de las medidas adoptadas por las demandadas, consistentes en modificar de forma unilateral las jornadas de trabajo, los horarios, los calendarios laborales, así como los permisos recuperados de su plantilla, reconociendo el derecho del colectivo afectado a volver a la situación anterior a la existente con anterioridad a las Circulares de 26 de marzo y de 8 de mayo de 2020 de la Directora de Recursos Humanos y al email de 8 de mayo de 2020 de la Jefatura de Personal de la Academia, y, en consecuencia, queden sin efecto dichas medidas.-

-Que las Circulares de 26 de marzo y de 8 de mayo de la Directora de Recursos Humanos y el email de 8 de mayo de 2020 de la Jefatura de Personal de la Academia no tienen capacidad para reducir la jornada de trabajo que venía realizando el colectivo de trabajadores afectado; esto es, que no debe admitirse una reducción de la jornada diaria ni semanal a partir del 13 0 18 de marzo de 2020 según su aplicación, ni la imposición de que la jornada semanal lo sea de 35 horas; debiendo señalarse que la jornada de trabajo de la plantilla afectada por el presente conflicto colectivo, lo sea la que eligieron a principios de año, la que desde enero de 2020 han venido desempeñando hasta llegar al 13 0 18 de marzo de 2020, según el caso.-

-Que en relación a los PERMISOS RECUPERADOS declarado que la modificación de la jornada para todo el personal a la de 7 horas diarias (35 horas semanales) no pueda suponer un recálculo de las horas de permisos recuperados (que son aquellas que trabajan por encima de las establecidas como jornada de trabajo anual).-

-Que sea declarada que la decisión de la Administración de implantar con carácter retroactivo una medida negativa, ya que la misma establece una jornada de 35 horas semanales desde el 13 o 18 de marzo de 2020, cuando la Circular es de 26 de marzo de 2020, no puede admitirse e impide un cómputo de jornada diferente al que tenían establecida, por ejemplo de 40 horas semanales, o 39 horas, etc.-

-Que la imposición unilateral de una única jornada de trabajo, sin tener en cuenta las circunstancias en que la gran mayoría de la plantilla había optado por realizar jornadas superiores a las 7 horas diarias, supone una limitación del derecho a generar tiempo para permisos y poder conciliar así la vida laboral con la familiar, así como que siga considerándose la jornada de trabajo, a los efectos de poder generar permisos retribuidos, como la que venían "realizando a principios del año 2020, hasta llegar a la situación del estado de alarma.-

-En los casos de reducciones de jornada sea declarada la nulidad de la medida que acuerda impedir a la plantilla el anular y a modificar una reducción de jornada por razones familiares, que se realizó en su momento. Concretamente sea declarada la nulidad de esta medida: "En tanto perdure esta situación de alarma no se permitirán modificaciones ni cambios en las jornadas reducidas.-

-Que en suma sea declarada la nulidad de la medida adoptada por las demandadas que permite aumentar la reducción de jornada, pero no una menor reducción horaria o la anulación de la misma.-

- Que sea declarado que el hecho de impedir a la plantilla la ampliación de la jornada les supone un mayor empobrecimiento y la imposición de una jornada diaria de 7 horas, así como las limitaciones para reducir o anular la reducción de jornada solicitada, sea calificada como una medida que ocasiona una discriminación indirecta por razón de sexo.-

- Igualmente se reconozca que las vacaciones puedan ser disfrutadas en período diferente al señalado en la Circular de 8 de mayo de 2020, fuera del período de junio a septiembre, conforme al Convenio Colectivo, calendario laboral y Circulares de Jornadas y Horarios".

Admitida a trámite la demanda se celebró el acto del juicio, con la intervención de las partes y el resultado que se refleja en el acta que obra unida a las actuaciones. Recibido el pleito a prueba se practicaron las propuestas por las partes y declaradas pertinentes.

En fecha 29 de octubre de 2020, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en la que consta el siguiente fallo: "Que estimamos en parte la demanda formulada por el sindicato Eusko Langileen Alkartasuna-Solidaridad de Trabajadores Vascos contra el Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco y el organismo autónomo Academia Vasca de Policía y Emergencias y con respecto de las circulares de fecha 26 de marzo y 8 de mayo de 2020 de la Directora de Recursos Humanos del primero y la circular de 23 de marzo de la Directora de la Academia y el correo electrónico de 8 de mayo de la Jefatura de personal de la Academia, declaramos la ilegalidad de las mismas en cuanto que impusieron jornada diaria obligatoria de siete horas, sustituyendo las previas opciones de jornada y modalidad que, para el año 2020, había realizado el personal afectado, con detrimento de su derecho a sumar horas y obtener días de permiso recuperables y en cuanto imponen restricciones a la posibilidad de modificar jornada reducida que tenía el personal afectado conforme el acuerdo de 22 de enero de 2019 a quienes la estaban disfrutando a la fecha de entrada en vigor de tales circulares, así como en cuanto que la primera impuso efectos retroactivos al día 13 y al día 18 de marzo en cuanto al sistema de cómputo de la jornada diaria, según los casos, condenando a las demandadas a estar y pasar por talles declaraciones y absolviéndoles del resto de peticiones contenidas en el suplico de la demanda.- Cada parte deberá abonar las costas del recurso que hayan sido causadas a su instancia".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos:

"PRIMERO.- El convenio colectivo del personal laboral del Departamento de Interior y del organismo autónomo de la Academia de Policía del País Vasco publicado el día 17 de abril de 2008 se considera vigente por las partes que acudieron a juicio. El personal afectado por el mismo es conocido como personal de Servicios Auxiliares de la Administración de Seguridad, usándose el acrónimo SAAS para referirse al mismo.

SEGUNDO.- A propósito de la jornada anual de 1.592 horas efectivas previsto en tal convenio, interesa destacar que hubo un acuerdo de 28 de junio de 2000, de la Mesa General de Negociación de la Administración de la comunidad autónoma de Euskadi sobre la jornada de 35 horas y medidas en relación al empleo, el cual se da por reproducido y cuyo punto 4, titulado "cuantificación laboral anual de la reducción de jornada a 35 horas", dice: " la jornada anual equivalente a la jornada de 35 horas semanales se corresponde con un total máximo de 1.592 horas efectivas".

TERCERO. Los órganos de representación legal del personal laboral que se rige por tal convenio lo constituyen un comité intercentros y tres comités de empresa, a razón de uno por cada territorio histórico. En los cuatro el sindicato Eusko Langileen Alkartasuna (ELA) tiene mayoría.

CUARTO.- La plantilla de personal laboral del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco y del organismo autónomo Academia de Policía Vasca y Emergencias supone unos quinientos cincuenta trabajadores. Dentro de ese personal, a fecha 1 de marzo de 2020, veintiuna personas tenían reconocida jornada reducida, dieciséis en el Departamento y cinco en el organismo autónomo. En el Departamento, al menos 15 de las 16 son mujeres y siendo que, de esas 16, cuando menos 14 tienen jornada reducida por razón de cuidado de menores, personas con discapacidad o familiares con enfermedad (vía del artículo 50 del convenio colectivo aplicable). En la Academia, las cinco son mujeres, de ellas tres tienen reducción de jornada por razón de cuidado de menores, personas con discapacidad o familiares con enfermedad y dos por acogerse a un derecho que, con condición de voluntario, fija el convenio colectivo aplicable (artículo 53 del mismo), el cual también prevé que se puedan fijar esas jornadas por otras causas, como son por el ejercicio de funciones representativas o estudios oficiales.

QUINTO.- Alcanzado un acuerdo entre la representación del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco y los sindicatos ELA e Hitza sobre las jornadas y horarios del personal laboral de ese Departamento para el año 2019 en fecha 22 de enero de 2019, la Señora Directora de Recursos Humanos lo asumió a través de una Circular, de fecha 29 de enero de 2019, de jornadas y horarios del personal laboral del Departamento de Seguridad para el año 2019. Tras nuevo acuerdo, existen otras tres Circulares, de fecha 10 de mayo de 2019, sobre jornadas y horarios del personal docente, no docente y de hostelería para el año 2019, dictadas por la Señora Directora de la Academia Vasca de Policías y Emergencias. Se dan por reproducidas todas ellas, si bien es de destacar que en ellas se parte de que se hace la jornada laboral de forma presencial en el centro. También que, conforme su texto, cada trabajador puede elegir la modalidad de trabajo que allí se prevé, siendo que existen tres tipos esenciales de jornada previstos -mixta, continuada y partida- y dentro de cada una se admiten varias modalidades. La jornada concreta que es elegida por el trabajador se concede siempre que queden cubiertas las necesidades de servicio. La denegación de la opción elegida ha de comunicarse por escrito y de forma motivada de la Dirección de Recursos Humanos que además debe comunicarlo al comité intercentros.- El tipo de modalidad elegida puede ser cambiada una vez al año con efectos del 1 de enero de 2020 -en cuyo caso la petición debió hacerse entre el 9 y el 20 de diciembre de 2019-, si bien excepcionalmente se permitía anticipar el cambio al 1 de octubre de 2019, - en cuyo caso la petición debiera hacerse entre el 16 y 27 de septiembre de 2019-. También se admite en general cambiar la modificación de jornada reducida una vez al año y si se trata, en concreto, de jornada reducida por guarda legal (artículo 50 del convenio) se prevé que se puede realizar en cualquier momento la modificación de porcentaje de jornada o finalizarla. Las modalidades de trabajo a tiempo completo permiten prolongar la jornada diaria ordinaria por encima de las siete horas de jornada diaria y ello mediante seis posibilidades diferentes. La finalidad es de que, por tal vía, se acumulen horas de más y luego disfrutar las mismas como lo que las partes llaman "permisos recuperados", siendo que el tope máximo de permisos alcanza unas dos semanas laborales.

SEXTO.- Se inició la negociación de jornadas y horarios también para el año 2020, pero no se ha llegado a un acuerdo.

SÉPTIMO.- Durante el presente año se ha seguido aplicando las previsiones fijadas en las circulares del año 2019 narradas en el quinto hecho probado en cuanto a la regulación de jornadas y horarios del personal afectado por el conflicto colectivo.

OCTAVO.- El día 16 de marzo de 2020 la Señora Directora de Recursos Humanos del Departamento demandado dicta una Circular que se denomina de "modificación temporal y excepcional de la circular de jornadas y horarios vigente aplicable al personal laboral del Departamento de Seguridad para el año 2020, a fin de conciliar la adopción de las medidas de contención extraordinaria para frenar el coronavirus con la adecuada prestación de los servicios". Tal medida respondía a las ideas que, con carácter general, se pretendían imponer en todo el ámbito de la Administración autonómica vasca. En la misma se fija la flexibilización del sistema de jornada y horarios sin sujeción a los límites establecidos en aquella Circular del año 2019 y se reducía la exigencia de jornada diaria y presencial a seis horas por día. Con respecto de las mujeres embarazado o personas con obligaciones de cuidado de hijo o personal de riesgo, se preveía que la persona trabajadora pudiera permanecer en su domicilio, sin acudir presencialmente al puesto de trabajo y en su domicilio, hacer funciones en régimen de teletrabajo y de no ser posible éste, cumplir con la encomienda de otro de gestiones alternativas a las efectivamente presenciales. Si el puesto de trabajo era de los considerados clave o indispensable, que imponía la presencia de la persona trabajadora en el puesto de trabajo correspondiente, se procuraría reducir al mínimo esa presencia en el puesto de trabajo, manteniéndose en todo caso los servicios que se considerasen imprescindibles y de acuerdo con la persona afectada, procurándose la rotación y alternancia entre el personal que se encuentre en estas circunstancias.

NOVENO.- Al día siguiente, el día 17 de marzo de 2020, el Señor Viceconsejero de la Función Pública del Departamento de Gobernanza y Autogobierno del Gobierno Vasco dicta una Resolución con respecto al plan de contingencia ante la situación de emergencia (COVID-19) y en relación con la prestación de servicios del personal empleado público de la Administración General de la Comunidad Autónoma y sus Organismos Autónomos, en la que, atendido lo expuesto por el Señor Director de Salud Pública y Adicciones del Gobierno Vasco, fija la actividad a desarrollar por los empleados públicos de esa Administración y la situación y actividad del personal que haga funciones de carácter clave o crítico, indicándose que el mismo deberá desempeñar su trabajo de forma presencial en la medida en que ello sea imprescindible y necesario para dar cumplimiento a los cometidos legalmente asignados al Departamento correspondiente, significándose que el resto del personal hará trabajo no presencial.

DECIMO. El 18 de marzo de 2020, la Señora Directora de Recursos Humanos del Departamento de Seguridad dicta otra resolución respecto al plan de contingencia ante la situación de emergencias (COVID-19) y en relación con la prestación de servicios del personal laboral de los Servicios Auxiliares de la Administración de Seguridad. Supone traslación al personal laboral del Departamento de las medidas fijadas en aquella Resolución de 17 de marzo de 2020, indicándose la actividad a desarrollar por el personal en funciones de carácter clave o crítico, siendo la Dirección de Recursos Humanos quien determine qué puestos o funciones tiene la condición de clave o crítico, así como la posibilidad de trabajo no presencial y la obligación de disponibilidad del personal, debiendo estar localizables vía teléfono durante la jornada laboral. Parecida circular dicta la Señora Directora de la Academia Vasca de Policía y Emergencias en la misma fecha.

UNDÉCIMO.- El día 24 de marzo de 2020 dicha Señora Directora de Recursos Humanos dicta una circular de protección del personal laboral de los Servicios Auxiliares de la Administración de Seguridad, fijando los colectivos a proteger como grupos de riesgo y la forma de determinar esa calificación.

DECIMOSEGUNDO.- En fecha 26 de marzo de 2020, se dicta otra Circular por la Señora Directora de Recursos Humanos "por la que se modifican temporal y excepcionalmente las condiciones de las jornadas y horarios" del personal laboral aludido. Se da por reproducido su contenido. En la misma constan los siguientes extremos más relevantes: 1.- Para quienes no desempeñen funciones de carácter clave o crítico y que, por tanto, se encuentran prestando trabajo no presencial, la jornada laboral que se considere será la equivalente a una semana laboral de treinta y cinco horas, siendo la jornada diaria de siete horas. 2.- Para quienes estuviesen en puestos críticos o claves y por tanto, debieran desarrollar el sistema de trabajo presencial, se sigue con el sistema de fichajes, si bien si su cómputo horario semanal no llega a las treinta y cinco horas se considerará igualmente como si se hubiesen alcanzado esas horas. Si este personal hacía un horario superior a las siete horas diarias, se le debía computar como jornada. 3.- Con respecto de las personas trabajadoras que tuviesen reducción de jornada, la jornada semanal de treinta y cinco horas se entendería reducida en proporción a la reducción por la que hubiesen optado en su momento. 4.- No se admitirían modificaciones ni cambios en las jornadas reducidas mientras perdure la situación de estado de alarma. 5.- Las medidas allí fijadas se considera que tienen eficacia a fecha 13 de marzo de 2020 para las personas que se acogieron a las medidas excepcionales previstas en la previa Circular de 16 de marzo de 2020 y hacían trabajo no presencial y con efectos del día 18 de marzo para el resto. Similares términos se encuentran en la Circular de 23 de marzo de 2020 dictada por la Señora Directora General de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, por la que se modifica temporal y excepcionalmente las condiciones de las jornadas y horarios.

DECIMOTERCERO.- Con fecha 27 de marzo de 2020, la Señora Directora de Recursos Humanos dicta otra Circular, por la que desarrolla y modula la previa de 24 de marzo de 2020, en relación con los colectivos considerados grupos de riesgo, modificando en parte la anterior Circular.

DECIMOCUARTO.- En fecha 27 de marzo de 2020, la Señora Jefa del Área de Personal de la Dirección de Recursos Humanos remite un correo electrónico a diversos sindicatos, entre ellos ELA, dando respuesta y aclaraciones a varias quejas formuladas por tal sindicato.

DECIMOQUINTO.- Consta que en los meses de abril y mayo de este año se han celebrado reuniones del comité de seguridad y salud laboral del personal laboral SAAS, reuniones celebradas telemáticamente.

DECIMOSEXTO. - El día 6 de mayo de 2020, el Viceconsejero de Función Pública ya reseñado, dicta una nueva Resolución, por la que se actualiza el plan de contingencia ante la situación de emergencia (COVID 19) y en relación con la prestación de servicios del personal empleado público de la Administración General de la Comunidad Autónoma y de sus Organismos Autónomos, en la que, atendido lo expuesto por el Señor Director de Salud Pública y Adicciones del Gobierno Vasco, se fija el sistema de vuelta progresiva y gradual al trabajo presencial de ese personal.

DECIMOSÉPTIMO.- El día 7 de mayo de 2020, la Señora Directora de Recursos Humanos dicta una resolución por la que se aprueba el plan de contingencia para la prevención y respuesta ante posibles casos o contactos estrechos de COVID- 19 como consecuencia de la reincorporación progresiva del personal SAAS.

DECIMOOCTAVO. - El día 8 de mayo de 2020, la Señora Directora de Recursos Humanos dicta otra Circular, titulada "por la que se determinan las condiciones de las jornadas y horarios como consecuencia del retorno progresivo a la actividad presencial den los centros de trabajo del personal SAAS del Departamento de Seguridad", la cual se da por reproducida, si bien, por su interés para este pleito, interesa destacar estos extremos: 1.- Se acuerda, con carácter general, la vuelta a trabajo presencial el día 11 de mayo de 2020, fijándose reglas especiales de demora en la incorporación para el personal con deberes inexcusables por cuidado de menores afectados por cierres laborales, o que conviva o tenga a su cargo personas mayores dependientes, personal mayor de sesenta años y otro tipo de personal que se considera sensible. 2.- Se fija un permiso excepcional por tener que cumplir deberes inexcusables. 4 JURISPRUDENCIA 3.- Se regula la jornada y horario laboral del resto del mes de mayo de 2020, fijándose que se mantiene la jornada continua semanal de treinta y cinco horas, a razón de siete horas al día a salvo concreto personal, realizándose una serie de precisiones adicionales. 4.- Se fijan algunas puntualizaciones sobre la jornada en el verano de este año y las vacaciones, sobre flexibilidad horaria y reducciones de jornada. Se fija que las vacaciones se disfruten entre junio y septiembre, siendo que, para disfrutarlas fuera de esos meses, debiera justificarse causa y ser autorizadas de forma excepcional, respetándose en todo caso lo establecido en la normativa vigente. 5.- Deja sin efectos las previas Circulares de 16, 18 y 24 de marzo de 2020. 6.- Se establece que esa Circular produce efectos desde el día 11 de mayo de 2020.

DECIMONOVENO.- Ese mismo día, a las 14 horas, el Jefe de Área de Personal y Régimen Jurídico de la Academia Vasca de Policía y Emergencias comunica a todo el personal la reincorporación a la actividad presencial con carácter general el día 11 de mayo de 2020, fijándose reglas especiales para los colectivos indicados en el punto 1 anterior.

VIGÉSIMO.- Tras convocatoria realizada el día 6 de mayo de 2020, el día 8 de mayo de 2020 se reúne la comisión negociadora del convenio colectivo aludido en el hecho probado primero. En la misma se dan explicaciones a los representantes de la parte social sobre las decisiones que se van a adoptar de inmediato en relación al "plan de desescalada", afectando también a jornadas y horarios del personal afectado por tal convenio.

VIGÉSIMOPRIMERO.- De ese día en adelante, en ese mes de mayo, el personal afectado por este conflicto ha cumplido una jornada laboral diaria de siete horas.

VIGÉSIMOSEGUNDO.- Desde el día 1 de junio al 30 de septiembre de 2020 se ha aplicado el régimen de jornada de verano previsto en aquellas Circulares del año 2019 a la que alude el anterior hecho probado quinto.

VIGÉSIMOTERCERO.- El Señor Viceconsejero de Función Pública dictó una resolución, la 1/2006, de 4 de enero de 2006, por la que se aprueba una Instrucción sobre reducciones de jornada, que tiene un punto 6 que dice:" en ningún caso se concederá la vuelta a la jornada normalizada y partida en los supuestos de incapacidad temporal, suspensión de funciones, permisos o cualquier otra situación análoga, durante las que no cabrá asimismo la modificación de la jornada reducida".

VIGÉSIMOQUINTO.- Se ha certificado que el número de horas anuales de "permiso recuperado" que corresponderían con arreglo a la Circular de 29 de enero de 2019 en el año 2020, en el caso de que se preste servicios en jornada partida y modalidad B serían 67,52 horas. Así mismo se ha certificado que el número de horas anuales de "permiso recuperado" que corresponde a día de hoy con arreglo a la jornada uniforme de siete horas diarias introducida con aquellas Circulares de marzo y mayo de 200, se de 114.89 horas.

VIGÉSIMOSEXTO.- Se presentó petición de conciliación ante el PRECO en fecha 29 de junio de 2020".

Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación por la representación legal de Eusko Jaurlaritza-Gobierno Vasco, siendo admitido a trámite por esta Sala.

Impugnado el recurso, se emitió informe por el Ministerio Fiscal en el sentido de considerar que procedía declarar la incompetencia del orden de la jurisdicción social, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 5 de abril de 2022, en que tuvo lugar.

La organización sindical demandante formuló demanda de conflicto colectivo por modificación sustancial de condiciones de trabajo en la que se peticionaba lo siguiente: "Que se declare la nulidad de la medida que acuerda impedir a la plantilla que anule o modifique la jornada reducida por razones familiares; que, en suma, se anule la medida que permite aumentar la reducción de jornada pero no reducción reducirla o pasar a una jornada completa; y que, el hecho de impedir a la plantilla la ampliación de la jornada por la vía de fijar en ese tiempo una jornada diaria de 7 horas, así como las limitaciones aludidas para reducir o anular la reducción de jornada, supone una discriminación indirecta por razón de género". Y ello en relación con las Circulares de 26 de marzo y 8 de mayo de 2020 dictadas por los Directores del Departamento de Seguridad y Academia de Policía del Gobierno Vasco y Emergencias y email de 8 de mayo de la Jefatura de la citada Academia en la que se acompaña la última de ellas, y que las vacaciones sean disfrutadas en periodo diferente al marcado en la circular de 8 de mayo.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia (TSJ) del País Vasco ha dictado sentencia, el 29 de octubre de 2020, en el proceso seguido bajo el número 48/2020, estimando parcialmente la pretensión y declarando lo siguiente: "con respecto a las circulares de fecha 26 de marzo y 8 de mayo de 2020, de la Directora de Recursos Humanos del primero [-Departamento de Seguridad-] y la circular de 23 de marzo de la Directora de la Academia y el correo electrónico de 8 de mayo de la Jefatura de Personal de la Academia, declaramos la ilegalidad de las mismas en cuanto que impusieron jornada diaria obligatoria de siete horas, sustituyendo las previas opciones de jornada y modalidad que, para el año 2020, había realizado el personal afectado, con detrimento de su derecho a sumar horas y obtener días de permiso recuperables y en cuanto imponen restricciones a la posibilidad de modificar jornada reducida que tenía el personal afectado, conforme el acuerdo de 22 de enero de 2019 a quienes la estaban disfrutando a la fecha de entrada en vigor de tales circulares, así como en cuanto que la primera impuso efectos retroactivos al día 13 y al día 18 de marzo en cuanto al sistema de cómputo de la jornada diaria, según los casos,, condenando a las demandadas a estar y pasar por tales declaraciones, absolviéndolas del resto de peticiones contenidas en el suplico de la demanda".

Por la parte demandada se ha presentado recurso de casación frente a la anterior resolución judicial. Antes de pasar a su examen hemos de dar respuesta a la excepción que el Ministerio Fiscal alegó al emitir el informe y de la que se dio traslado a las partes para que formularan alegaciones.

En efecto, según el Fiscal ante esta Sala, aunque no se ha cuestionado por las partes ni por la Sala de instancia la competencia para conocer de la pretensión articulada en la demanda, al ser materia apreciable de oficio, debe ser analizada la referida excepción ya que en este caso no existe competencia del orden social para solventar lo que plantea la parte actora. Así, con cita de la STS de 21 de noviembre de 2017, rec. 2267/2015, en la que se deriva al orden contencioso administrativo el debate, en tanto afecte tanto a personal laboral como funcionario, considera que en el tema sometido a la consideración de esta jurisdicción, centrado en las decisiones que se combaten e identifica el fallo recurrido, se advierte que la pretensión tienen una extensión más allá de la que podría asumir esta Sala, al alcanzar tanto a personal laboral como funcionario, por lo que procede abstenerse de entrar a conocer del fondo de la suscitada en demanda.

La parte recurrente ha presentado alegaciones en las que se opone a lo alegado por el Ministerio Fiscal en tanto que se están cuestionando unas circulares que solo afectan al personal laboral y vinculadas a la de 22 de enero de 2019 que, claramente, se destina exclusivamente al citado personal.

La excepción que se plantea debe ser rechazada por las razones que pasamos a exponer.

El art. 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) dispone que "Los órganos jurisdiccionales del orden social conocerán de las pretensiones que se promuevan dentro de la rama social del Derecho, tanto en su vertiente individual como colectiva, incluyendo aquéllas que versen sobre materias laborales y de Seguridad Social, así como de las impugnaciones de las actuaciones de las Administraciones públicas realizadas en el ejercicio de sus potestades y funciones sobre las anteriores materias".

El art. 3.e) LRJS excluye del conocimiento de la jurisdicción social " los pactos o acuerdos concertados por las Administraciones públicas con arreglo a lo previsto en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, que sean de aplicación al personal funcionario o estatutario de los servicios de salud, ya sea de manera exclusiva o conjunta con el personal laboral; y sobre la composición de las Mesas de negociación sobre las condiciones de trabajo comunes al personal de relación administrativa y laboral".

Las STS de 5 de mayo de 2021, rec. 39/2020 ya recuerda que "los actos o decisiones de la Administración pública empleadora respecto de los trabajadores a su servicio de cuya impugnación conoce siempre el orden social ( arts. 1, y 2 letras a, b, e, i LRJS), si bien cuando tales afectos afectaren conjuntamente al personal laboral y al funcionarial y/o estatutario, la LRJS ha optado por atribuir el conocimiento de la impugnación de tales actos en materia laboral o sindical (materia de derechos de libertad sindical y huelga, pactos o acuerdos ex EBEP o laudos arbitrales sustitutivos) al orden contencioso-administrativo ( art. 2 letras f y h y art. 3 letras c, d y e LRJS), salvo en materia de prevención de riesgos laborales en que la competencia del orden social es plena ( arts. 2.e y 3.b LRJS)". Y concluye diciendo que "Consiguientemente, acreditado que el despliegue de la jornada de 35 horas semanales, reclamado en la demanda, trae causa en un acuerdo de la Comisión de Seguimiento de un Acuerdo Marco, cuyo ámbito personal afecta a todo el personal del sector público de Castilla y León, es claro que, la competencia para el conocimiento del litigio corresponde al orden jurisdiccional contencioso- administrativo, a tenor con lo dispuesto en el art. 3.e LRJS y conforme a la interpretación jurisprudencial expuesta más arriba, toda vez que dicho precepto excluye del conocimiento de la jurisdicción social, los litigios relacionados con los pactos o acuerdos concertados por las Administraciones públicas con arreglo a lo previsto en el Estatuto Básico del Empleado Público, que sean de aplicación al personal funcionario o estatutario de los servicios de salud, ya sea de manera exclusiva o conjunta con el personal laboral".

La aplicación de dicha doctrina al caso nos obliga a referir determinados hechos partiendo de que en este momento y para solventar esta excepción, la Sala no tiene por qué limitarse a la relación de hechos probados de la sentencia de instancia al estar facultada para acudir a los elementos probatorios que se han presentado para poder dar una respuesta en derecho a la excepción ya que no estamos constreñidos por el planteamiento que se nos presente al ser materia de orden público ( STS 13/1980, de 19 de septiembre de 1980, de 27 de enero y 2 de junio de 1986, 5 de julio de 1990 y 9 de diciembre de 1997, rec. 1283/1997, entre otras).

Pues bien, existe un convenio colectivo del personal laboral del Departamento de Interior y del Organismo Autónomo de la Academia de Policía del País Vasco, de 17 de abril de 2008 que se encuentra vigente.

Por lo que se refiere al Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco, se alcanzó un Acuerdo, el 22 de enero de 2019, entre los sindicatos ELA e Hitza y aquel Departamento, sobre jornadas y horarios del personal laboral del citado departamento para el año 2019. A raíz de ello, la Directora de Recursos Humanos (RRHH) del Departamento emitió una Circular, el 29 de enero de 2019, referida a lo pactado.

En relación con la Academia Vasca de Policía y Emergencias, se refiere que hay un acuerdo similar al anterior, y que la Directora de la citada Academia emitió dos Circulares, el 10 de mayo de 2019, sobre jornadas y horarios del personal laboral no docente, una, y docente, otra, para el año 2019. Igualmente, y con la misma fecha, emitió otra Circular para el personal laboral del colectivo de hostelería.

Con esos antecedentes y a partir del estado de alarma, consecuencia del Covid, 19, se emitieron una serie de decisiones que vamos a reseñar:

La Directora de RRHH del Departamento de Seguridad, emite una Circular el 16 de marzo de 2020, de "Modificación temporal y excepcional de la circular de jornadas y horarios vigente, aplicable al personal laboral del Departamento de Seguridad para 2020, a fin de conciliar la adopción de las medidas de contención extraordinarias para frenar el coronavirus con la adecuada prestación de servicios", según refiere el hecho probado octavo, en el que se dice que la misma respondía a las ideas que, con carácter general, se pretendían imponer en todo el ámbito de la Administración Autonómica Vasca, flexibilizándose el sistema de jornada y horarios, sin sujeción a los limites de la Circular de 2019. Esa Circular de 16 de marzo dice que, sin perjuicio de lo que en ella se indica, se irá abriendo la posibilidad de ir a un trabajo no presencial.

Al día siguiente, el 17 de marzo de 2020, el Viceconsejero de la Función Pública del Departamento de Gobernanza y Autogobierno del Gobierno Vasco, emite una resolución respecto del plan de contingencia ante el Covid-19, en relación con la prestación de servicios del personal empleado público de la Administración General de la Comunidad Autónoma y sus organismos autónomos, fijando la actividad a desarrollar por dichos empleados públicos y la situación del personal con funciones de carácter clave o crítico. En ella se indica que "el personal empleado público que no desempeñe funciones de carácter clave o crítico podrá permanecer en su domicilio sin acudir a las dependencias del Departamento u Organismo Autónomo, prestando servicios en la modalidad de trabajo no presencial, de acuerdo con los medios y criterios que determinen los correspondientes centros directivos". Esto es, se acuerda la modalidad de trabajo preferentemente no presencial del personal empleado público de la Administración General de la Comunidad Autónoma Vasca y sus Organismos Públicos, así como que se deberá desempeñar su trabajo de forma presencial en la medida en que ello sea imprescindible y necesario para dar cumplimiento a los cometidos legalmente asignados al Departamento correspondiente.

Con base en la anterior resolución, el Departamento de Seguridad y la Academia de Policía del Gobierno Vasco, emitieron el 18 de marzo de 2020, respectivas resoluciones acordes con el dictado por la Viceconsejería de la Función Publica, estableciendo los servicios esenciales durante el tiempo de suspensión de la actividad presencial; e imponeniendo normas de protección al personal considerado grupo de riesgo.

El 23 de marzo siguiente, la Directora de relaciones laborales del Departamento de Gobernanza y Autogobierno, encargado de la función pública, dicta Circular por la que se modifica temporal y excepcionalmente las condiciones de jornadas y horarios en relación con la prestación de servicios del personal empleado público de la Administración General de la Comunidad Autónoma y sus organismos autónomos. En ella se fija para el personal con trabajo no presencial, una jornada de 7 horas o semanal de 35 horas. Y para los que tengan funciones de carácter crítico se tendrán en cuenta los fichajes, sin perjuicio de que su jornada semanal será de 35 horas. Así mismo se dice que, en tanto perdure esta situación de alarma, no se permitirán modificaciones ni cambios en las jornadas reducidas. Todos los supuestos serán de aplicación desde el día 18 de marzo hasta que se decreto el fin del estado de alarma (folio 278 del Tomo II).

Respecto del personal laboral de servicios auxiliares del Departamento de Seguridad, la Directora, se emite Circular el 26 de marzo de 2020 -objeto de la demanda- por la que se modifican temporal y excepcionalmente las condiciones de las jornadas y horarios (hecho probado décimo segundo), en términos idénticos a los que recogía la dictada por el Departamento de Gobernanza.

Según el mismo hecho probado decimosegundo, similar Circular fue emitida, con fecha 23 de marzo de 2020, por la Directora General de la Academia de Policía del Gobierno Vasco y Emergencias.

El 6 de mayo de 2020, el Viceconsejero de Función Pública dicta Resolución "por la que se actualiza el plan de contingencia ante la situación de emergencia (COVID 19) y en relación con la prestación de servicios del personal empleado público de la Administración General de la Comunidad Autónoma y de sus Organismos Autónomos". En dicha Resolución, siguiendo las directrices y recomendaciones del Director de Salud Pública y Adicciones del Gobierno Vasco, se determina que los centros de trabajo de la Administración General del Gobierno Vasco y sus organismos autónomos retomarán de forma gradual y progresiva su actividad laboral normalizada de acuerdo con los parámetros de organización y desempeño de tareas habituales.

A la vista de estas circunstancias, debemos desestimar la excepción formulada por el Ministerio Fiscal porque lo reclamado en la demanda, pidiendo que se dejen sin efecto unas circulares que afectan exclusivamente a un determinado personal laboral al servicio del Gobierno Vasco,por haberse modificado sus condiciones laborales establecidas en un pacto colectivo es de nuestra competencia.

Esto es, las decisiones impugnadas son de exclusiva aplicación al personal laboral que refieren, tal y como expresamente indican las mismas. Estas se impugnan por entender que no han sido negociadas cuando existe un Acuerdo colectivo de jornadas del que se apartan. Es más, aunque las mismas previsiones de modificación lo fueron para todo el colectivo de empleados públicos no impide que esta jurisdicción resuelve al respecto de las que aquí se impugnan ya que lo que se decida lo es por concurrir una situación particular para el personal laboral al que afecta el conflicto, al tener ellos negociado un acuerdo en materia de jornada y horario, lo que, a juicio de quien demanda, implica una modificación sustancial de condiciones de trabajo que debió seguir los tramites del art. 41 del ET.

La STS de 21 de noviembre de 2017, rec. 2267/2015, que cita el Ministerio Fiscal, no resuelve un supuesto como el presente. Allí se impugnaron unos acuerdos adoptados por el gobierno municipal que contenían medidas para el personal laboral y la Sala, partiendo de que ese ámbito de decisión fue el mismo que para el personal funcionario, de igual contenido, entendió que el hecho de que una y otra previsión se haya realizado por separado no implica que estemos ante decisiones aisladas, razón por la que declaró la competencia del orden contencioso-administrativo. Esta situación no es la que se nos presenta en este caso en la que no se advierte que lo que aquí se decida pueda afectar a otro personal distinto.

En el primer motivo del recurso se pretende, al amparo del apartado d) del art. 207 de la LRJS, la revisión del hecho probado vigésimo para que se complete refiriendo la existencia de una negociación que, a su juicio, resulta del contenido del acta de la Comisión negociadora de referencia en el citado ordinal. Así propone que se indique que en esa reunión, "como único punto del orden del día, se presenta por la Administración una propuesta de retorno progresivo al trabajo de los y las trabajadoras laborales SAAS a partir del 11 de mayo, que fue objeto de negociación entre las partes", para, seguidamente referir de forma expresa algunas de las medidas que se contenían en la denominada propuesta.

El motivo debe ser rechazado por las razones que pasamos a exponer, con base en la reiterada doctrina de esta Sala en materia de revisión de los hechos declarados probados.

La sentencia recurrida, en su fundamento jurídico primero, refiere de donde ha obtenido la convicción en la configuración del relato fáctico diciendo que se ha alcanzado porque "en la mayoría de ellos hay acuerdo sobre los hechos entre las partes si bien en algún caso se ha admitido la matización o adición que proponía la demandada", lo que refiere respecto de determinados ordinales, entre los que figura el que es objeto del presente motivo. Por tanto, bastaría con ello para entender que la redacción del hecho probado vigésimo no solo es conforme entre las partes sino que se ha matizado el mismo conforme a lo señalado por la aquí recurrente.

No obstante, tampoco podría admitirse el motivo porque lo que se pretende, realmente, es una valoración particularizada del mismo documento que ha sido valorado y reflejado por la Sala de instancia en el ordinal que se impugna. Se pretende dejar declarado que ha existido una negociación entre las partes cuando ello no está así indicado en el referido documento y ese redactado constituye una conjetura que obtiene la parte del contenido cuando la lectura de la referida acta nos dice que por ELA se denunció la ausencia de documentación previa a la convocatoria , siendo el único motivo del llamamiento a la misma la de dar cumplimiento a ese trámite, pero sin voluntad real de escuchar a la representación del personal ni de acordar decisiones, dado respuesta la Directora de RRHH matizando que no se presenta una circular sino una propuesta de circular y que ha sido imposible entregarla con celeridad, a lo que respondió el sindicato refiriendo que no se ha entregado propuesta alguna sino que se ha leído un resumen, entre otras cuestiones.

En definitiva, si la Sala de instancia ha declarado probado que en esa reunión "....se dan explicaciones a los representantes de la parte social sobre las decisiones que se van a adoptar de inmediato en relación con el "plan de desescalada", afectando también a jornadas y horarios del personal afectado por tal convenio", debemos mantener tal hecho a la vista de lo que hemos recogido anteriormente.

Dado que estamos resolviendo la configuración del relato fáctico, y la parte recurrida, ELA, al formular la impugnación al recurso y para dar mayor apoyo a lo argumentado en la sentencia de instancia, propone, bajo el amparo del apartado d) del art. 207 de la LRJS, que se revise el hecho probado vigesimoquinto, debemos dar respuesta al mismo antes de pasar a examinar los motivos de infracción normativa.

Pues bien, lo que se interesa es procedente porque es evidente que hay adicionar ese matiz que refiere la parte ya que, si bien el ordinal que se impugna lo ha obtenido la Sala de instancia de las certificaciones, existe también la que aquí indica la recurrida que viene a invertir el dato de horas que se indica en la primera. Todo ello sin perjuicio de la irrelevancia que para el signo del fallo va a tener esa matización.

El segundo motivo, con amparo en el art. 207 e) de la LRJS, denuncia la infracción de la Circular de 29 de enero de 2019, sobre jornadas y horarios del personal laboral del Departamento de Seguridad para el año 2019, y del pacto de 22 de enero de 2019, con los sindicatos ELA u HITZA que se halla en su origen, por infracción del art. 23 del Convenio de aplicación.

La parte recurrente comienza exponiendo su oposición e impugnación del primer pronunciamiento estimatorio que realiza la sentencia impugnada, de ilegalidad de las circulares de 26 de marzo y 8 de mayo de 2020, emitidas por la Directora de RRHH del Departamento de Seguridad del Gobierno Vasco, así como de la circular de 23 de marzo de la Directora de la Academia Vasca de Policía y Emergencias, así como del email de 8 de mayo de la Jefatura de personal de dicha Academia.

Al respecto, hacer hincapié en que la Circular de 2019 se elabora atendiendo a una modalidad presencial de jornada, en concordancia con el Convenio Colectivo de aplicación que define en su art. 23.1 la jornada que contabiliza la máquina de control horario de forma que la ausencia que se obtenga de ese control mecánico implica que deba recuperarse. Por ello, sigue diciendo, no debe omitirse que las medidas controvertidas se adoptan para un tiempo de trabajo no presencial, que fue una medida que se ha calificado como razonable por la propia Sala de instancia, siendo este el contexto en el que deben ser valoradas aquellas decisiones. Respecto de las Circulares de marzo de 2020, se dice que parten de que la jornada no presencial y en el trabajo presencial de puestos críticos o claves se entiende cumplida con 7 horas, de forma que se considera efectuada -aunque no se haya alcanzado ese numero-, computándose la jornada presencial de puestos claves en caso de superarse esas numero. Esto es, se suspenden las previsiones que venían siendo aplicadas antes de esa situación excepcional, computándose como jornada cumplida la de 7 horas diarias previstas en el art. 23 del Convenio colectivo. Siendo ello así, el personal no estaba compelido a recuperar jornada presencial no realizada ni, tampoco, podría generar excesos que pudieran transformarse en permisos, a disfrutar en momento posterior. Por tanto, no puede decirse que no se respeta un Acuerdo que está regulado la jornada presencial con fichaje cuando lo que se adopta en aquellas decisiones afecta al trabajo no presencial o sin fichaje.

Y lo mismo acontece, sigue manifestando la recurrente, respecto de la Circular de mayo, en la vuelta progresiva al trabajo presencial, sobre una jornada diaria de 7 horas, desde el 11 de mayo al 1 de junio en que se implanta la jornada de verano de la circular de 2019 y que fue negociada en la reunión de 8 de mayo.

Respecto de las jornadas reducidas y las restricciones a su modificación entiende que la medida es producto de un criterio general del acuerdo de 2019, en su art. 11.4 y que en tiempos de excepcionalidad, por actividad no presencial, se ha excluido esa modificación y cambio, salvo que se pase a jornada presencial, sin que ello implique discriminación indirecta, ex art. 6.2 de la Ley orgánica de la Igualdad efectiva de mujeres y hombres.

Finalmente, en lo relativo a los efectos retroactivos que impuso la Circular de 26 de marzo, al día 13 y 18 de marzo, en relación con el cómputo de la jornada diaria, insiste la recurrente en que el acuerdo de 2019 y la circular para ese año descansaban en la existencia de un trabajo presencial, con los respectivos controles horarios, cuyo exceso de horas permitía generar permisos recuperados. La Circular de 18 de marzo suspende la presencialidad, no se aplica el control horario ni la generación de excesos de jornada, sino que elabora un tratamiento especifico para el trabajo no presencial. La circular de 26 de marzo señala una jornada no presencial de 7 horas con efecto retroactivo al entender que es una medida beneficiosa.

Dado el planteamiento que se ha realizado por la recurrente, respecto de los distintos pronunciamientos de la sentencia recurrida, pasamos a dar respuesta a los que ha formulado, partiendo de unas consideraciones generales.

El proceso que nos ocupa se ha incoado y tramitado por la modalidad de modificación sustancial de condiciones de trabajo. La sentencia recurrida ha entendido adecuado el proceso de conflicto colectivo por el ámbito personal al que afecta y porque se denuncian unas circulares que alcanzan a las condiciones de trabajo sustanciales que se dicen modificadas sin haber acudido al art. 41 del ET, en cuyo precepto se comprende la jornada y, en todo caso, además, se demanda por incurrir algunos extremos de las mismas en discriminación por razón de género, así como por considerarlas vulneradoras del convenio colectivo y del acuerdo alcanzado en 2019, como en lo relativo a los efectos retroactivos que en alguna de ellas se disponen, cuestiones todas ellas a resolver, tengan o no las medidas el carácter de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Partiendo de ello, la sentencia recurrida entiende que aunque el tiempo de duración de las medidas recogidas en esas circulares, hasta el 11 de mayo de 2020, puede relativizar el carácter sustancial de la medida lo cierto es que junto a ello hay aspectos que también denuncia la parte actora, como el de discriminación por razón de género en relación con las jornadas reducidas y la infracción del Acuerdo Colectivo, en materia de jornada de 2019, así como la discusión respecto de los efectos retroactivos que habrán de valorarse. A la vista de todo ese planteamiento, dice que las Circulares de marzo y mayo cuestionadas modifican el Acuerdo de 2019 en relación con la jornada, al imponer una de 7 horas sustituyendo las opciones de jornada y modalidad que se establecían para el año 2020 (consecuencia de entender vigente el acuerdo de 2019) y ello se hizo " sin acuerdo de la representación legal de los trabajadores, ni siquiera con negociación, constando simplemente aquellas reuniones del comité de seguridad y salud laboral del personal laboral SAAS, reuniones celebradas telemáticamente, ya en abril y mayo del presente año. Por tanto, la circular de marzo modifica esa posibilidad de obtener permisos recuperables sin previa negociación o acuerdo entre los que suscribieron el pacto colectivo del año 2019 ya indicado" e insiste en que "Por tanto, las mismas debieran respetar no sólo el convenio colectivo sino el acuerdo alcanzado el día 22 de enero de 2019".

Este pronunciamiento debe ser casado por las razones que pasamos a exponer, a la vista de lo recogido en el motivo que se formula.

Es necesario hacer referencia al marco normativo existente en el momento del dictado de las circulares que son objeto del proceso ya que las mismas, como en ellas se dice, se modifican temporal y excepcionalmente las condiciones de las jornadas y horarios ante el nuevo escenario que se había generado a raíz del Plan de Contingencia ante la situación de emergencia (COVID-19). Así, no encontramos con el art. 5 del RD 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, en el que se calificó como preferente el trabajo a distancia, como medida de contención sanitaria y para hacer frente al impacto económico y social del Covid-19. Preferencia de esa modalidad de prestación del servicio frente a otras medidas en relación con el empleo, para lo cual la empresa debía adoptar las medidas oportunas cuando fuera técnica y razonablemente posible, atendiendo a su carácter excepcional y limitada vigencia. Medida que provocaría la promulgación posterior y no aplicable al caso, del Real Decreto Ley 28/2020, de 22 de septiembre, de trabajo a distancia, en el que se recuerda la Ley 3/2012 de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral que modificó la ordenación del tradicional trabajo a domicilio para dar acogida al trabajo a distancia basado en el uso intensivo de las nuevas tecnologías, con repercusión en el art. 13 del ET del que dice que resultaba insuficiente para aplicarlo a las peculiaridades del teletrabajo. Además, se conectaba esta forma de organización del trabajo con el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar, en tanto permite el uso de formas flexibles de trabajo, como el trabajo a distancia. Al que le siguió la Ley 10/2021, de 9 de julio, de trabajo a distancia.

En ese entorno normativo, esta Sala se ha pronunciado sobre el concepto de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Así, la STS de 15 de julio de 2021, rec. 74/2021, se recordaba que: "

1. Por modificación sustancial de las condiciones de trabajo hay que entender aquéllas de tal naturaleza que alteren y transformen los aspectos fundamentales de la relación laboral, entre ellas, las previstas en la lista "ad exemplum" del art. 41.2 ET pasando a ser otras distintas, de un modo notorio, mientras que cuando se trata de simples modificaciones accidentales, éstas no tienen dicha condición siendo manifestaciones del poder de dirección y del "ius variandi" empresarial. Ha de valorarse la importancia cualitativa de la modificación impuesta, su alcance temporal y las eventuales compensaciones pactadas, pues de tales circunstancias dependerá que la intensidad del sacrificio que se impone al trabajador, haya de ser calificado como sustancial o accidental, lo que conlleva que, en cada caso habrá que analizar las circunstancias concurrentes.

2. En esas sentencias se destaca la imposibilidad de trazar una noción dogmática de "modificación sustancial" y la conveniencia de acudir a criterios empíricos de casuismo, sosteniéndose al efecto por autorizada doctrina que es sustancial la variación que conjugando su intensidad y la materia sobre la que verse, sea realmente o potencialmente dañosa para el trabajador. Para calificar la sustancialidad de una concreta modificación habrá de ponderarse no solamente la materia sobre la que incida, sino también sus características, y ello desde la triple perspectiva de su importancia cualitativa, de su alcance temporal e incluso de las eventuales compensaciones. Tendrá el intérprete que estudiar caso por caso, y su juicio deberá tener en cuenta siempre los elementos contextuales, así como "el contexto convencional e individual, la entidad del cambio, el nivel de perjuicio o el sacrificio que la alteración supone para los trabajadores afectados.

3. Modificaciones sustanciales son aquellas de tal naturaleza que alteran y transforman los aspectos fundamentales de la relación laboral, en términos tales que pasan a ser otros de modo notorio.

4. El supuesto del artículo 41 ET, en suma, solo contempla los casos en que la MSCT se produce por iniciativa unilateral de la empresa pero al amparo de causas determinadas. "La norma facilita, entonces, el ajuste racional de las estructuras productivas a las sobrevenidas circunstancias del mercado, fruto de la variable situación económica, con el objetivo de procurar el mantenimiento del puesto de trabajo en lugar de su destrucción, atendiendo así a fines constitucionalmente legítimos, como son garantizar el derecho al trabajo de los ciudadanos ( art. 35.1 CE), mediante la adopción de una política orientada a la consecución del pleno empleo ( art. 40.1 CE), así como la libertad de empresa y la defensa de la productividad ( art. 38 CE)", por asumir los términos de la STC 8/2015, de 22 de enero".

También recoge aquella sentencia resoluciones de esta Sala que afectaban a derechos laborales en el ámbito del empleo púbico cuando, en el ejercicio de facultades normativas, se estaban restringiendo aquellos ( SSTS 18 octubre 2011 (rec. 61/2011), 19 diciembre 2011 (rec. 64/2011), 31 enero 2012 (rec. 184/2010) o 10 febrero 2012 (rec. 107/201) y en concreto refiere "D) La STS 18 diciembre 2013 (rec. 2566/2012) también participa de este mismo enfoque. Cuando se altera la ordenación del tiempo de trabajo de una persona para cumplir las exigencias de las normas de seguridad y salud, la decisión patronal escapa al régimen del art. 41 ET pues "se hallaba justificada en el cumplimiento de una obligación legal de ineludible cumplimiento para la empresa" y "no constituye una modificación sustancial de condiciones de las que regula el art. 41 ET, ni exige, por consiguiente, el cumplimiento del procedimiento allí establecido"

Asimismo, la STS 21 noviembre 2014 (rec. 9/2014) explica que todas las alteraciones de las condiciones de trabajo que, según los recurrentes, lleva consigo la puesta en práctica del incremento de jornada dispuesta en la Ley Presupuestaria tiene su amparo en la afirmada prevalencia de la Ley sobre el Convenio Colectivo, sin que estemos ante una MSCT en sentido estricto. En todos estos casos, como expone la STS 13 mayo 2015 (rec. 80/2014), existe una variación sustancial de derechos para los trabajadores y es, de manera inmediata, la empleadora quien aplica esa restricción; ahora bien, la actuación empresarial para acomodar la realidad a los mandatos legales, incluso postergando lo previsto por convenio colectivo, no precisa el acudimiento al mecanismo de MSCT contemplado en el artículo 41 ET. En iguales términos puede verse la STS 220/2017 de 15 marzo (rec. 15/2016)".

Es más, como recuerda la STS de 20 de octubre de 2021, rec. 93/2021, en la que resuelve un proceso de tutela de derecho a la libertad sindical, incoado por el Sindicato ELA y en el que se impugnaba la Circular de 8 de mayo de 2020, por falta de negociación con la representación de los trabajadores, objeto también del presente proceso, ya se dijo que "El diseño legal de nuestro ordenamiento jurídico en esta materia pasa por atribuir al empleador la facultad de dirigir y organizar el desarrollo de la actividad laboral, imponiéndole en determinados supuestos la obligación de negociar previamente con los representantes de los trabajadores ciertas decisiones que por su naturaleza se han considerado especialmente relevantes y no pueden ser unilateralmente adoptadas por el empleador sin respetar el previo periodo de consultas con los trabajadores.

Tales supuestos vienen específicamente identificados y tasados en el ET,-ad exemplum, art. 40 para los traslados; art. 41 al regular MSCTS; arts. 47 y 51 para la suspensión y extinción del contrato; o art. 82 en materia de descuelgue del convenio colectivo-, pueden también derivarse de lo que se hubiere pactado en tal sentido en la negociación colectiva, pero no es posible extenderlo a cualquier clase y todo tipo de decisión empresarial, por el solo y único hecho de que afecte de alguna manera a las condiciones laborales.

De lo que se desprende que no todas las decisiones de la empresa que incidan en las condiciones de trabajo han de ser necesariamente negociadas con los trabajadores, sino tan solo y únicamente aquellas que entran dentro del territorio jurídico en el que el legislador ha impuesto esa obligación, o pudieren si acaso derivarse de pactos y acuerdos colectivos que así lo establezcan.

Y no es eso lo que así sucede en el presente caso, en el que las circulares impugnadas se limitan a establecer las pautas para recuperar la normalidad en el desarrollo de las relaciones laborales que se vieron alteradas con la excepcional situación generada por la pandemia y la declaración del estado de alarma"

Y nos recuerda que "Tal y como hemos resuelto en SSTS 15/7/2021, rec. 74/2021; y 12/5/2021, rec. 164/2020, en supuestos en los que la empresa adoptó unilateralmente una serie de medidas de modificación de jornadas, horarios y sistemas de trabajo, debido a la excepcional situación surgida tras la declaración del estado de alarma, tales decisiones empresariales "son consecuencia de la excepcional situación derivada del estado de alarma a consecuencia del COVID-19, y no constituyen una modificación sustancial de las condiciones de trabajo. La empresa se ha limitado a aplicar la normativa al respecto, a partir del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria provocada por la COVID-19, cohonestándola con la normativa de prevención de riesgos, en todo caso, para preservar la vida y la integridad de los trabajadores ante esta situación excepcional y temporal, dentro del adecuado marco del poder de dirección y organización asignado a la empresa. Tal situación, atendiendo a las circunstancias fácticas reflejadas en el relato de hechos probados, que damos aquí por reproducidos, contrariamente a lo señalado por los recurrentes, no constituye una MSCT del art. 41 ET".

Partiendo de esa doctrina y respecto de las circunstancias fácticas que debemos tomar en consideración para dar respuesta al motivo, ha de significarse que las Circulares impugnadas se emiten como consecuencia de la crisis sanitaria que se había provocado por el Covid-19 y que motivó que se declarase el estado de alarma en el que se otorgaba carácter preferente al trabajo no presencial. A esa situación atienden las circulares que, ante ese momento excepcional y temporal, en cohonestación con ella, dentro del poder de organización y dirección que ostenta el empleador, vinieron a fijar unas medidas en relación con el trabajo no presencial que no pueden calificarse de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Circunstancias estas que, reseñadas en las respectivas circulares, no se han manejado en la sentencia recurrida a la hora de obtener el deber de negociarlas.

Por un lado, estas circulares, la de 23 de marzo y 16 de marzo, siguen las previsiones que sobre modificación de jornada y horarios fueron dadas por la Gobernanza de la Autonomía Vasca, aplicables a todos el personal empleado publico al servicio de la Administración Vasca y sus organismos autónomos que se dictó tras haberse emitido el día anterior, por la Viceconsejería de la Función Pública, el plan de contingencia ante la situación de emergencia Covid-19.

Por otro, las propias circulares ya refieren el carácter temporal y excepcional de lo en ellas acordado, y que no ha ido más allá del 11 de mayo de 2020. La fijación de la jornada de 7 horas en trabajo no presencial, aunque ha limitado poder generar permisos por exceso de jornada, también ha limitado el generar recuperación de jornada no cumplida, ya que se parte de que si no se alcanzan las 7 horas de trabajo no presencial no hay obligación de recuperación, lo que implica una compensación. Por tanto y en esas circunstancias y momento en el que tuvieron que adoptarse rápidas medidas de protección, el trabajador, sin merma retributiva, va a realizar una jornada menor a la que venía atendiendo -que se suspende-, por lo que resulta coherente que no vaya a generar permiso; además, esos servicios no presenciales lo son sin control fichaje -al que se anudaba, precisamente, la previsión del Acuerdo de 2019-. Junto a ello, también su suspende la recuperación de jornada no realizada que el Acuerdo de 2019 regulaba.

Las previsiones del Acuerdo colectivo atienden a un trabajo presencial y no está contemplado situaciones excepcionales como la que se produjo con la pandemia y con una declaración de estado de alarma que obligó acudir, en un corto tiempo, al trabajo no presencial. Es más, en ese Acuerdo de 2019 no se adopta un régimen de elección de jornada y horarios inamovible ya que dejaba sus previsiones en materia de elección de jornada y reducción de jornada sometidas a las necesidades del servicio.

Debemos referir que esas dos circulares no parecen que fueran cuestionadas antes ni durante la reunión que tuvo lugar el 8 de mayo de 2020, en la que se dio cuenta y trató la circular de esa fecha, de medidas de desescalada. Es más, se pretendía por parte de la representación de los trabajadores que se mantuviera su vigencia, mediante prorroga y lo que se suscitaba era el mantenimiento en esa desescalada de la jornada de 35 horas semanales (hecho probado vigésimo).

Como ya ha referido esta Sala en otros asuntos, no estamos ante una modificación sustancial de condiciones sino que se está ajustando la prestación del servicio a unas circunstancias que viene provocadas por las normas aprobadas para combatir la pandemia, sin que la suspensión de generar permisos por excesos de jornada pueda calificarse de alteración sustancial cuando esa superación de jornada no solo no se produce sino que no se hace exigible recuperar la no realiza.

Como ya ha señalado esta Sala, en la sentencia de 20 de octubre de 2021, sobre la necesidad y obligatoriedad de la empleadora de abrir un periodo de negociación con los trabajadores con carácter previo a la adopción de las medidas que demandaban los actores, " las decisiones impugnadas no persiguen otra cosa que volver a implementar las mismas condiciones de trabajo que rigen la relación laboral, que se vieron transitoriamente alteradas por la implantación del sistema de trabajo a distancia que sustituyó de forma provisional la necesaria presencia física en el puesto de trabajo, y que ahora viene a recuperarse con estas medidas, una vez que la situación sanitaria lo permite.

Se afirma por las recurridas que la jornada que se venía atendiendo era perfectamente compatible con la jornada no presencial lo que no puede ser aceptado dadas las distintas configuraciones de ellas, que atiende a tiempo de descansos, de comida, entradas y salidas, todo ellos bajo un control determinado, que no es la situación de un trabajo no presencial y, en todo caso, lo que se está valorando es determinar si esa alteración producida constituye una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que debiera ser adoptada por la vía del art. 41 del ET que es lo que se ha traído al proceso. Y en ese sentido, no se puede entender que sea tal ni, por ende que se tuviera que adoptar previa negociación. La decisión fue unilateral de la empresa pero en atención a la específica situación de crisis sanitaria que estaba sufriendo el país y que motivó que, por razones de salud pública, se tuviera que acudir al trabajo no presencial, para proteger frente al contagio, además, de seguir lo que se había dictado respecto de todo el personal empleado público de la Administración General de la Comunidad Vasca y sus Organismos Autónomos. Es más, como dijera la sentencia de 20 de octubre de 2021, " basta una simple reflexión sobre este particular, para destacar que bajo la situación de pandemia no parece lo más razonable admitir mayores dosis de flexibilidad, que dejen en manos de cada uno de los trabajadores los momentos de incorporación al trabajo o de realización de las pertinentes pausas, sino que debe prevalecer una rigurosa ordenación de los tiempos de trabajo que impida la eventual acumulación que pudiere derivarse de la incontrolable utilización por cada uno de ellos de esa mayor flexibilidad horaria".

Y lo mismo cabe decir de la Circular de 8 de mayo que esta Sala ya ha señalado que sobre ella no había ninguna obligación de abrir periodo de negociación previo con los representantes de los trabajadores y se enmarca en ese momento de crisis sanitaria y con previsiones dirigidas a la vuelta al trabajo presencial, a partir del 11 de mayo, marcando la jornada del mes de mayo, y, también, que contará con un descanso de 20 minutos que se podrá realizar en cualquier momento de la jornada.

En definitiva, y como ya reconoce la propia sentencia recurrida, la medida es razonable y, como aquí decimos, no constituye modificación sustancial encajable en el art. 41 del ET.

La parte recurrente considera que las jornadas reducidas y las restricciones a su modificación son producto de un criterio general del acuerdo de 2019, en su art. 11.4, y que en tiempos de excepcionalidad, por actividad no presencial, se excluía esa modificación y cambio, salvo que el pase a jornada presencial, sin que ello implicara discriminación indirecta, ex art. 6.2 de la Ley orgánica de la Igualdad efectiva de mujeres y hombres

La sentencia recurrida, admitiendo que las previsiones Convenio Colectivo y el Acuerdo de 2019 permitían en las jornadas reducidas un cambio, en mas o menos o paso a jornada completa, esta posibilidad se eliminó durante el estado de alarma (circular de marzo) y, posteriormente, se condicionó (circular de mayo) lo que considera que ataca, nuevamente, lo pactado en aquel acuerdo. Además, según la Sala de instancia, tal medida de reducción de jornada, en los supuestos del art. 50 -jornada reducida por cuidado de menores o personas con discapacidad o familiares enfermos- es conciliadora y por tanto sin estereotipos sociales, lo que se califica como medida neutra desde las perspectiva de género si bien en el caso del personal afectado por el conflicto se revela un impacto en el personal femenino por lo que su alteración en los términos adoptados en las circulares implica un resultado lesivo para el género femenino y, por ende, un trato discriminatorio indirecto.

Tampoco esta apreciación de la sentencia recurrida puede ser compartida por cuanto que no puede calificarse de modificación sustancial de las condiciones de trabajo por similares razones que hemos dados respecto de la jornada de 7 horas. Aquí, también, las circulares siguen el régimen que se estableció por la Gobernanza para todo el personal empleado público al servicio de la Administración General y de sus organismos autónomos.

Además, en ese estado de pandemia, el art. 6.4 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, que, al regular el derecho de adaptación del horario y reducción de jornada, en la redacción vigente al momento del dictado de aquella circulares, disponía lo siguiente: " En el caso de que la persona trabajadora se encontrara disfrutando ya de una adaptación de su jornada por conciliación, o de reducción de jornada por cuidado de hijos o familiares, o de alguno de los derechos de conciliación previstos en el ordenamiento laboral, incluidos los establecidos en el propio artículo 37, podrá renunciar temporalmente a él o tendrá derecho a que se modifiquen los términos de su disfrute siempre que concurran las circunstancias excepcionales previstas en el apartado primero de este artículo, debiendo la solicitud limitarse al periodo excepcional de duración de la crisis sanitaria y acomodarse a las necesidades concretas de cuidado que debe dispensar la persona trabajadora, debidamente acreditadas, así como a las necesidades de organización de la empresa, presumiéndose que la solicitud está justificada, es razonable y proporcionada salvo prueba en contrario". Esto es, en esa situación de crisis, se contemplaba la posibilidad de que el trabajador que estuviera ya con reducción de jornada por cuidado de hijos o familiares pudiera renunciar temporalmente a él o modificar los términos de su disfrute, aunque exigía unas determinadas condiciones a tal efecto ("cuando concurran circunstancias excepcionales relacionadas con las actuaciones necesarias para evitar la transmisión comunitaria del COVID-19"), previsión legal que protegía las jornadas reducidas en tiempo de pandemia y que por rango normativo podían servir para cubrir las exigencias que en cada caso pudieran presentarse a los trabajadores.

No podemos considerar que la Circular incurriera en una discriminación por razón de género, aunque el hecho probado cuarto nos diga que, sobre una plantilla de 550 trabajadores, el personal con jornada reducida en los organismos a los que afectan las circulares, es de 21 personas, siendo 17 de ellas mujeres las que tiene reconocida dicha jornada reducida por la vía del art. 50, cuando, insistimos, esa suspensión era generalizada, para el momento en el que se adoptó, y no dejaba fuera de su marco las previsiones que el RDL 8/2020 estableció.

Finalmente, respecto de los efectos retroactivos que impuso la Circular de 26 de marzo, al día 13 y 18 de marzo, en relación con el cómputo de la jornada diaria, insiste la recurrente en los mismo argumentos que desarrolló anteriormente para justificar, en definitiva, lo adoptado en aquella Circular.

La sentencia recurrida, tras indicar que los efectos retroactivos de la circular que deja fijada la jornada en 7 horas, afectaba a servicios prestados antes de su publicación, bajo el régimen ordinario que cada trabajo hubiera elegido, ya fueran de mayor jornada o inferior jornada, considera evidente que no podía adoptarse una circular que impusiera un cómputo de jornada distinto al que se venía desarrollando y es esa la razón por la que, en definitiva, entiende que toda ella es ilegal.

Sobre este particular hay que decir que nos encontramos ante un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo y entendiendo que la Circular de 26 de marzo no constituye tal alteración, el alcance retroactivo que haya podido tener la medida adoptada por el empleador, en el marco organizativo y de dirección que le compete y que puede afectar no solo a personal que haya realizado en ese tiempo de retroactividad mayor jornada sino, también, al que no haya alcanzado la que hubiera elegido, deberá ser examinado y analizado en otro marco procesal, máxime si atendemos a que la Circular de 16 de marzo, que no fue impugnada, recogida en el hecho probado octavo que tenía efectos retroactivos a 13 de marzo y refería la flexibilización horaria bajo una necesidad de cumplir la jornada mínima de presencia obligatoria y que se concreta en 6 horas de trabajo efectivo para el 100% de dedicación. Pero junto a ello, también, decía que sobre el trabajo no presencial se irá abriendo la posibilidad de incrementar los puestos de trabajo no presencial. Esto es, las circunstancias particulares del caso permitirán advertir la situación que cada trabajador pueda presentar y acreditar si el trabajo fue o no presencial y el momento en el que lo fue. No hay que olvidar que hasta la Circular de 8 de mayo no se deja sin efecto la del día 16.

Por lo expuesto, oído el Ministerio Fiscal, debemos estimar el recurso y casar y anular la sentencia recurrida y desestimar la demanda interpuesta, sin imposición de costas, a tenor del mandato del art. 235.2 de la LRJS, con devolución del depósito que se haya constituido para recurrir, en virtud de lo dispuesto en el art. 216.1 de la citada LRJS.