STS 205/2021, 15 de Abril de 2021

1.- La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de la CALLE000 NUM000 de Málaga, representada por la procuradora Dña. Úrsula Cabezas Manjavacas y bajo la dirección del letrado D. Manuel José Guerrero Galán, interpuso demanda de juicio ordinario contra Promociones de Viviendas Capuchinos S.L., Gestión y Servicios CYR S.L., Construcciones Israsur S.L., D. Candido y D. Anibal y, alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al juzgado se dictara sentencia:

"Por la que se condene solidariamente a dichos demandados a realizar las reparaciones y unidades de obra para la subsanación de los vicios, patología y defectos constructivos existentes en el edificio denominado EDIFICIO000, sito en CALLE000 n.º NUM000 de Málaga, conforme a la relación y unidades de obra contempladas en el dictamen pericial que se acompaña como documento núm. 11 (en concreto apartado o capituló dedicado a Mediciones y Presupuesto); o en su defecto, de forma subsidiaria, se condene a tales demandados, igualmente de forma solidaria, a indemnizar a mi representada con la suma de un millón cuatrocientos noventa y cinco mil doce euros con treinta y cuatro céntimos (1.495.012,34 euros) a fin de que sea la actora quien afronte tales reparaciones; y todo ello con expresa condena al pago de las costas del procedimiento".

2. - Admitida a trámite la demanda, el demandado D. Anibal se personó, representado por la procuradora Dña. Noemí Lara Cruz y bajo la dirección letrada de D. Manuel Lara de la Plaza, y contestó a la misma oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:

   "Por la que se absuelva a mi mandante, de cuantos pedimentos contiene la demanda, todo ello con expresa condena en costas a la actora".

3. - Se personó la entidad demandada Israsur S.L., representada por la procuradora Dña. Elena Aurioles Rodríguez y bajo la dirección letrada de D. Juan M. Mora González, contestó a la demanda oponiéndose con los hechos y fundamentos de derecho que estimó aplicables y terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:

   "Absolviendo a mi representado de todos los pedimentos deducidos de contrario, todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante".

4. - Compareció asimismo la entidad demandada Promociones de Viviendas Capuchinos S.L., representada por la procuradora Dña. María del Mar Arias Doblas, informando y documentando al Juzgado la declaración de concurso de la sociedad, y contestó a la demanda oponiéndose a la misma con los antecedentes de hecho y fundamentos de derecho que consideró pertinentes y suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:

   "Por la que desestimando la demanda formulada de contrario absuelva a Promociones de Viviendas Capuchinos, S.L., de todas las peticiones contenidas en el suplico formulado por la parte actora y todo ello con expresa condena en costas a la parte actora".

5. - Y se personó como demandado D. Candido, representado por la procuradora Dña. Nieves López Jiménez y bajo la dirección letrada de D. Miguel Alabarce Portillo, contestó a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando al juzgado dictase en su día sentencia:

   "Por la que estimando las consideraciones jurídicas vertidas desestime, al fin, todos los pedimentos formulados contra mi representado, condenando a la actora en costas".

6. - Al transcurrir el término sin personarse ni contestar a la demanda, por decreto de 21 de enero de 2018 se declaró en rebeldía a la mercantil Gestión y Servicios CYR S.L. notificándole la resolución al tener domicilio conocido.

7. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, en el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Málaga se dictó sentencia, con fecha 8 de abril de 2015, cuya parte dispositiva es como sigue:

   "Fallo.

   "Que desestimando la excepción de prescripción de la acción formulada por la procuradora Dña. Nieves López Jiménez, en nombre y representación de D. Candido, bajo la dirección letrada de D. Miguel Alabarce Portillo, desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva formulada por la procuradora Dña. María del Mar Arias Doblas, en nombre y representación de la entidad mercantil Promociones de Viviendas Capuchinos, S.L. y por la procuradora Dña. Noemí Lara Cruz, en nombre y representación de D. Anibal, bajo la dirección letrada de D. Miguel Lara de la Plaza; y estimando parcialmente la demanda de juicio ordinario interpuesta por procuradora Dña. Úrsula Cabezas Manjavacas, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000, bajo la dirección letrada de D. Manuel José Guerrero Galán frente a la entidad mercantil Promociones de Viviendas Capuchinos, S.L., representada por la procuradora Dña. María del Mar Arias Doblas; la entidad mercantil Gestión y Servicios CYR, S.L, en situación procesal de rebeldía, la entidad mercantil Construcciones Israsur, S.L., representada por la procuradora Dña. Elena Aurioles Rodríguez, bajo la dirección letrada de D. Juan M. Mora González; D. Candido, representado por la procuradora Dña. Nieves López Jiménez, bajo la dirección letrada de D. Miguel Alabarce Portillo, y D. Anibal, representado por la procuradora Dña. Noemí Lara Cruz, bajo la dirección letrada de D. Manuel Lara de la Plaza, debo condenar y condeno solidariamente a los demandados a realizar las reparaciones y unidades de obra para la subsanación de los vicios, patologías y defectos constructivos existentes en el EDIFICIO000", sito en CALLE000 número NUM000 de Málaga, conforme a la relación y unidades de obra contempladas en el dictamen pericial que se acompaña como documento número 11 de la demanda, salvo el relativo al hundimiento de acerado, acceso y desprendimiento de emparchado (punto 7.01 de su presupuesto) y sistema de distribución de agua potable (punto 7.11 de su presupuesto), recogidos en el informe del perito D. Moises, debiendo responder la mercantil Israsur, S.L. con los defectos numerados enumerados del 12 al 16 del informe del perito D. Nicanor, debiendo atenderse a los actuales precios de mercado para proceder a dichas reparaciones y debo absolver y absuelvo a los demandados del resto de los pedimentos formulados en su contra.

   "Todo ello sin especial pronunciamiento sobre las costas".

   Y en fecha 7 de mayo de 2015 se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva señala:

   "Que estimando la solicitud de aclaración y complemento de la sentencia dictada en las presentes actuaciones a fecha 8 de abril de 2015, formulada por la procuradora Dña. Nieves López Jiménez, en nombre y representación de D. Candido, debo aclarar y aclaro esta sentencia en los términos recogidos expresamente en el fundamento de derecho segundo de la presente resolución".

Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de los demandados D. Candido y la entidad Construcciones Israsur S.L. e impugnada la sentencia por la representación procesal del demandado D. Anibal, la Sección 5.ª de la Audiencia Provincial de Málaga dictó sentencia, con fecha 12 de enero de 2018, cuya parte dispositiva es como sigue:

"Fallo:

"Se estiman los recursos de apelación formulados por la procuradora Dña. Nieves López Jiménez, en nombre y representación de D. Candido, y por la procuradora Dña. Elena Aurioles Rodríguez, en la representación que ostenta de la entidad Construcciones Israsur, S.L., así como la impugnación de la sentencia formulada por la procuradora Dña. Noemí Lara Cruz, en nombre y representación de D. Anibal, contra la sentencia dictada en fecha 8 de abril de 2015 y auto aclaratorio de la anterior de fecha 7 de mayo de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia n.º 10 de los de Málaga, en los autos civiles de juicio ordinario núm. 114/12, y en su consecuencia se revoca la sentencia, en el sentido de absolver a D. Candido, D. Anibal y a la entidad Construcciones Israsur, S.L. de todas las pretensiones ejercitadas en su contra, e imponiendo el abono de las costas causadas a la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000, permaneciendo inalterables los demás pronunciamientos de la misma.

"Y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada".

1.- Por La Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 se interpuso recurso de casación basado en el siguiente:

Motivo único.- Vulneración de lo establecido en el art. 17 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre de Ordenación de la Edificación, al exonerar de responsabilidad al arquitecto técnico demandado, aún admitiendo solo a efectos dialécticos que únicamente interviniera un 5,03% en la ejecución de la obra en cuestión.

Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 18 de noviembre de 2020, se acordó no admitir el recurso extraordinario por infracción procesal y admitir el recurso de casación interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada para que formalizara su oposición en el plazo de veinte días.

2. - Admitido el recurso de casación y evacuado el traslado conferido la procuradora Dña. Marta Hernández Borrego, en nombre y representación de D. Anibal, presentó escrito de oposición al mismo.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 6 de abril de 2021, en que tuvo lugar a través del sistema de videoconferencia habilitado por el Ministerio de Justicia.

Antecedentes.

Se trata de un supuesto de responsabilidad de la Ley de Ordenación de la Edificación (LOE). La comunidad de propietarios formuló demanda frente a varios agentes de la edificación. La cuestión que se plantea en casación, en su único motivo, se refiere a la responsabilidad del arquitecto técnico.

En este caso, durante la ejecución de las obras fallece el aparejador y continúa la dirección de la ejecución material de las obras otro aparejador, pero que solo llega a actuar sobre el 5,03% de la obra, y suscribe el certificado final de obra. Este segundo aparejador es demandado en este procedimiento. La sentencia de primera instancia condena a este solidariamente junto con otros agentes de la edificación. Sin embargo, la Audiencia Provincial considera que no debe responder de los defectos que se reclaman, porque él solo intervino para cuestiones de acabado y el mero hecho de suscribir el certificado final de obra no puede ser base para imputarle responsabilidad, sino que debe acreditarse que su actuación negligente causó un daño.

El procedimiento se ha tramitado por cuantía superior a 600.000 euros, por lo que su acceso a la casación ha de realizarse por la vía del art. 477.2.2.º LEC.

La parte recurrente ha presentado recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación.

El recurso extraordinario por infracción procesal contiene dos motivos. En el motivo primero se plantea, por la vía del art. 469.1.2.º LEC, la infracción de los arts. 405.1 y 2, 281.3 y 216 LEC al entender que se produce una vulneración del principio de justicia rogada porque en la contestación a la demanda no se indica que el recurrido actuara en sustitución de un arquitecto técnico anterior. El motivo segundo se plantea por el cauce del art. 469.1.3.º LEC y denuncia también la infracción de los arts. 405.1 y 2, 281.3 y 216 LEC porque la sentencia considera acreditados hechos contrarios a los afirmados por el recurrido en relación con su intervención en la obra.

El recurso de casación contiene un único motivo en el que se denuncia la vulneración del art. 17 LOE al excluir la sentencia de apelación la responsabilidad del arquitecto técnico desde el argumento de que solo intervino en el 5,03% de la obra, sin tener en cuenta que firmó el certificado final de obra. Basa el interés casacional en la oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Se inadmite el recurso extraordinario por infracción procesal porque alega que el recurrido realiza unas afirmaciones en su escrito de contestación a la demanda que, consultado tal escrito, se constata que no se producen en los términos alegados por el recurrente.

Sentencia de la Audiencia Provincial.

En la sentencia de la Audiencia Provincial se declaró:

"Expuesto lo anterior, hay que resaltar en primer lugar que D. Anibal sólo dirigió la ejecución material de un 5,03% del total de la obra, tomando posesión de la misma a partir de enero del año 2008, como se acredita por la nota de encargo y presupuesto de servicios profesionales obrante al folio 90 de las actuaciones (fecha 28 de enero de 2008), y que suscribió el certificado final de la dirección de la obra con fecha 16 de mayo de 2008, siendo visado por su respectivo colegio profesional el día 29 de mayo del mismo año (documento n.º 1 de la demanda al folio 18); y que el perito D. Jose Luis, reconoció a presencia judicial que de los distintos daños que reflejó el perito Sr. Nicanor en su informe, D. Anibal no intervino en la dirección de la ejecución material de la obra, haciéndose cargo de la misma sólo para el tema de los acabados y remates finales, debido al fallecimiento del anterior arquitecto técnico que asumió dicha ejecución material de la misma, por lo que en consecuencia con ella, la impugnación de la sentencia en cuanto al fondo del asunto debe tener favorable acogida".

Motivo único. Vulneración de lo establecido en el art. 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , al exonerar de responsabilidad al arquitecto técnico demandado, aun admitiendo solo a efectos dialécticos que únicamente interviniera un 5,03% en la ejecución de la obra en cuestión.

Destaca el recurrente que dicho técnico fue firmante del certificado final de dirección de la obra (documento núm. 1 de la demanda, obrante al folio 18 de los autos), tal y como se constata en el fundamento jurídico octavo de la sentencia recurrida (página 16 in fine). Igualmente suscribió, sin ningún tipo de reparo o reserva, el acta de recepción de obra, documento éste en el que la entidad promotora, con la ayuda de la dirección facultativa, ha de efectuar las correspondientes objeciones ( art. 17.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación).

Decisión de la sala. Firma del certificado final de obra por el arquitecto técnico.

Se desestima el motivo.

El art. 13.2 e) de la Ley Orgánica de la Edificación (LOE) establece como obligación del director de la ejecución de la obra, la firma del certificado final de obra.

El art. 17.7 de la LOE establece:

"7. El director de obra y el director de la ejecución de la obra que suscriban el certificado final de obra serán responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento.

"Quien acepte la dirección de una obra cuyo proyecto no haya elaborado él mismo, asumirá las responsabilidades derivadas de las omisiones, deficiencias o imperfecciones del proyecto, sin perjuicio de la repetición que pudiere corresponderle frente al proyectista.

"Cuando la dirección de obra se contrate de manera conjunta a más de un técnico, los mismos responderán solidariamente sin perjuicio de la distribución que entre ellos corresponda".

De las normas expuestas se deduce que el director de la ejecución de la obra (arquitecto técnico, en este caso) responde de la veracidad y exactitud del certificado final de obra, que firma, pues el certificado es una declaración de que la obra se ha ejecutado conforme al proyecto.

La función de control que desarrolla este agente es el presupuesto para suscribir esta certificación, pues a través de aquélla puede constatar la correcta ejecución de las obras.

La responsabilidad del director de la ejecución de la obra en este punto es similar a la asumida por el director de la obra, aunque circunscrita a su ámbito de actuación dentro del proceso edificatorio. En consecuencia, si en su función de supervisión y control advierte alguna desviación respecto de las instrucciones dadas ha de ordenar su subsanación y, si el constructor no rectifica lo indebidamente ejecutado, deberá responder el director de la ejecución de la obra en caso de suscribir la certificación final de la obra por su falta de veracidad y exactitud.

Por otra parte las normas citadas prevén la contratación conjunta de dos o más directores de obra, pero no analizan el caso de que sean dos o más los directores de ejecución de obra, ni el supuesto en que la contratación sea sucesiva.

Esta sala en sentencias 199/2001, de 5 de marzo, 77/2005, de 11 de febrero y 860/2011, de 5 de diciembre, resaltan la trascendencia de la firma del certificado final de obra, pero como matiza y resalta la sentencia 619/2012, de 29 de octubre:

"...no cabe concluir, y por ende pretender, que de la responsabilidad contemplada en el artículo 17. 7, sobre la veracidad y exactitud de lo suscrito en el certificado final de obra, se infiera automáticamente la responsabilidad solidaria del director de la obra y del director de la ejecución respecto de la condena indemnizatoria impuesta al promotor, sin que se hayan acreditado los presupuestos básicos de su resarcibilidad, esto es, su realidad, su imputación y su cuantía".

En conclusión, el certificado final de obra debe ajustarse a parámetros de veracidad y exactitud, por lo que quien firma un certificado final de obra, cuando con anterioridad ha intervenido otro técnico director de la ejecución, ha de velar por la idoneidad de las obras acometidas (en protección de los adquirentes) y, sin perjuicio de ello se deberán acreditar los presupuestos básicos de su resarcibilidad, esto es, su realidad, su imputación y su cuantía.

Partiendo de estas bases debemos aseverar que el arquitecto técnico (D. Anibal) solo dirigió un 5,03% del total de la obra, tomando posesión de la misma en enero de 2008, tras el fallecimiento del anterior arquitecto técnico, suscribiendo el certificado final de obra el 16 de mayo de 2008, no constando que D. Anibal interviniese en la ejecución material de las partidas defectuosas, haciéndose cargo exclusivamente de los acabados y remates finales.

Por ello procede excluir la responsabilidad del arquitecto técnico demandado, dado que:

1. Intervino en una parte exigua de las obras.

2. No acometió las obras que se evidenciaron como defectuosas.

3. Del contenido del informe pericial de la actora, no puede concluirse que los defectos de ejecución pudieran ser detectables o de ejecución grosera, a la firma del certificado final de obra.

Costas y depósito.

Desestimado el recurso de casación procede la imposición de costas al recurrente ( art. 398 LEC de 2000), con pérdida del depósito constituido para recurrir.