STS, 9 de Noviembre de 2004

La parte dispositiva de la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 20 de julio de 2001, es del siguiente tenor literal.- FALLO: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Sevilla de fecha treinta y uno de octubre de dos mil, recaída en los autos número 580/00 formados para conocer de demanda formulada por Doña Marcelina contra el Instituto Nacional de la Seguridad Socia y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre viudedad y, en su consecuencia, confirmamos la resolución recurrida".

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Sevilla, de fecha 31 de octubre de 2000, contiene los siguientes Hechos Probados: "1º) La actora Dª Marcelina, viuda de D. Jose Pablo (f. 17), quien falleció el 16.2.99 (f.11), solicitó el 14.5.00 la pensión de viudedad (f.10), que le fue denegada por el INSS en resolución de 12.5.00 por no hallarse el causante al corriente en el pago de las cuotas en la fecha del fallecimiento, según lo dispuesto en el art. 12 del Texto Refundido de la Ley del Régimen Especial Agrario. 2º) Jose Pablo tiene cotizados un total de 2.617 días al Régimen General de la Seguridad Social, correspondientes al periodo 16.10.1975 al 14.9.1988. Igualmente tenía cotizados un total de 9.860 días al Régimen Especial Agrario por los periodos obrantes al folio 55, dados por reproducidos, el día 15.3.99. 3º) Jose Pablo tenía al 28.4.00, un descubierto de cuotas por 22 meses correspondientes al periodo enero 1997 a febrero del 98 y de abril del 98 a octubre 98 (f. 53, 26, 27), siendo requerido de pago por la TGSS el 30.3.00 (f.40) en el expediente incoado el 1.7.98, abonándose lo adeudado el 28.4.2000, sin que a la fecha de hoy tenga nada pendiente (f.54). 4º) Agotada la vía previa administrativa (f.34), fue presentada la demanda el día 8.8.00".

Dicha sentencia concluye con el siguiente FALLO: "Estimo la demanda formulada por Dª Marcelina, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia declaro que la actora tiene derecho al percibo de la prestación por muerte y supervivencia en cuantía y efectos reglamentarios, en consecuencia condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a estar y pasar por esta declaración".

Sobre cuestión litigiosa referida a RECLAMACIÓN DE PENSIÓN DE ORFANDAD, se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de fecha 23 de diciembre de 1996.

Por el Procurador D. FERNANDO RUIZ DE VELASCO Y MARTÍNEZ DE ERCILLA, se formalizó el recurso de casación para unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Supremo el 4 de marzo de 2002 y en el que se alegaron los siguientes motivos: I) Sobre la contradicción alegada. II) Sobre la infracción legal cometida por la sentencia recurrida que interpreta de forma errónea lo dispuesto en los arts. 46.2 y 53 del Reglamento General del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social. III) Sobre el quebranto producido en la unificación de la interpretación del Derecho y la formación de la jurisprudencia.

La parte recurrente, ha portado la preceptiva certificación de la sentencia contradictoria.

Se tuvo por personado e interpuesto, en tiempo y forma, el presente recurso de casación para unificación de doctrina y pasados los autos al Magistrado Ponente, por proveído de 1 de diciembre de 2003, se admitió a trámite el recurso dando traslado del mismo al Ministerio Fiscal.

No personada la parte recurrida, el Ministerio Fiscal emitió su preceptivo dictamen en el sentido de considerar PROCEDENTE el recurso. Por Providencia de 29 de abril de 2004 y estimando la Sala que, dadas las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procedía su debate en Sala General, se señaló el día 19 de mayo de 2004, y se suspendió por no haberse recibido las actuaciones. Se volvió a señalar para Votación y Fallo el día 2 de noviembre de 2004, en que tuvo lugar.

El art. 217 de la Ley de Procedimiento Laboral exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista una contradicción entre la resolución judicial que se impugna y otra resolución judicial que ha de ser una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. La contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, debe tenerse en cuenta que la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales (sentencias de 27 y 28 de enero de 1992, 18 de julio, 14 de octubre, 17 de diciembre de 1997, 23 de septiembre de 1998, 30 de junio de 1999, 2 de julio y 28 de septiembre de 1999).

Al verificar el juicio de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación, sin gran dificultad, se advierte que existe una identidad sustancial de hechos y de pretensiones entre ambas resoluciones judiciales.

Para empezar, en la sentencia recurrida se solicita una pensión de viudedad del Régimen Especial Agrario en relación con un trabajador agrícola que acredita un periodo aproximado de más de 34 años de cotización a la Seguridad Social y que, en el momento del hecho causante, es decir, al fallecimiento de dicho trabajador el día 16 de febrero de 1999, presentaba un periodo de descubierto en el pago de cotizaciones de 22 meses correspondientes a los periodos de enero de 1997 a febrero de 1998 y de abril de 1998 a octubre de 1998.

En fecha 3 de marzo del año 2000, la viuda del trabajador causante de la prestación fue requerida por el Organismo de la Seguridad Social para que abonase dichas cuotas en descubierto, lo que se llevó a cabo el día 28 de abril del año 2000.

En la sentencia propuesta como término de comparación, que es de la misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de la que procede, también, la sentencia recurrida, se trata de la reclamación de una pensión de orfandad en relación con un trabajador afiliado al Régimen Especial Agrario que acredita 8.265 días de cotización a la Seguridad Social, de los que 771 días lo fueron al Régimen General y 7.494 al Régimen Especial Agrario.

Dicho trabajador, fallecido el 7 de octubre de 1993, presenta los siguientes periodos de descubierto de cotización a la Seguridad Social: diciembre de 1986, septiembre a noviembre de 1990, enero de 1991 a abril de 1991 y de junio de 1991 a diciembre de 1992.

El expresado trabajador causante de la prestación de orfandad postulada en los autos era un trabajador por cuenta ajena y no consta que, en momento alguno, hubiese habido requerimiento por parte de la Tesorería General de la Seguridad Social para que se abonase el descubierto de cotización existente al momento de su fallecimiento ni, tampoco, que dicho descubierto hubiera sido abonado por los familiares del mismo.

Las diferencias apreciables entre las pretensiones resueltas por las sentencias comparadas en el presente recurso casacional de unificación de doctrina, como pueden ser el trabajo por cuenta ajena en el caso de la sentencia referencial o el requerimiento y subsiguiente abono de cotizaciones atrasadas y debidas que se produce en la sentencia recurrida y no, en cambio, en la sentencia que se propone como término de comparación, no parece que puedan alcanzar virtualidad suficiente para desvirtuar la esencial igualdad de la cuestión controvertida y que fue resuelta, contradictoriamente, por ambas resoluciones judiciales y que no es otra, sino, el mantenimiento del derecho a la prestación de supervivencia dentro del Régimen Especial Agrario cuando se constata que hay un descubierto en el pago de cotizaciones superior a seis meses al tiempo del hecho causante, pero se acreditan, sin embargo, amplios periodos de cotización a dicho Régimen Especial de Seguridad Social por parte de la persona cuyo fallecimiento determina la cuestionada prestación de supervivencia.

Por todo lo que se deja dicho ha de admitirse que concurre el requisito básico de la contradicción que viabiliza el enjuiciamiento del presente recurso de casación para unificación de doctrina.

Entrando, por tanto, en el enjuiciamiento de la cuestión jurídica que plantea el presente recurso de casación es de señalar que por el INSS recurrente se alega interpretación errónea en la sentencia recurrida de los arts. 46.2 -de contenido similar al art. 12 del Texto Refundido aprobado por Decreto 2123/1971 de 23 de julio- y 53 del Reglamento General del Régimen Especial Agrario, aprobado por Decreto 3772/1972, de 23 de diciembre.

El tema jurídico que hoy, de nuevo, se somete a la decisión de esta Sala, ha sido abordado y resuelto por la misma, constituida en Sala General, en su reciente sentencia de 31 de mayo de 2004, dictada en el recurso 2343/2003, que modifica el criterio jurisprudencial que hasta entonces se venía manteniendo.

Conviene significar, ya en principio, que dada la fecha del fallecimiento del causante de la prestación en litigio no es de aplicación la D.A. Trigésimo Novena de la Ley General de Seguridad Social, añadida por el art. 20 de la Ley 52/2003, de 10 de diciembre, de Disposiciones Específicas en materia de Seguridad Social.

Para no incurrir en innecesarias reiteraciones argumentativas, parece lo más oportuno el transcribir la parte más sustancial de la expresada sentencia de esta Sala de fecha 31 de mayo de 2004.

Dice, entre otras cosas la citada sentencia: ".....la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, constituida en Pleno, resolvió por sentencia de 22 de mayo de 1992 (Rec. 1495/1991), un asunto sustancialmente igual al que es objeto del presente recurso, en el sentido pretendido por la parte recurrente. La citada resolución judicial -que contó con cuatro votos particulares- fue seguida, sin fisuras, por posteriores sentencias, entre las que cabe citar, últimamente, las pronunciadas por esta Sala en fechas 20 de mayo y 10 de junio de 2002 (Rec. 2295/01 y 4478/01). Esta doctrina .....rechaza el reconocimiento de las prestaciones de muerte y supervivencia en el supuesto de que el causante no estuviera al corriente en el pago de las cotizaciones, superiores a seis meses en el momento de su fallecimiento....".

Esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, constituida en Sala General, ha revisado el precedente criterio jurisprudencial mantenido en orden a la consolidación del derecho a las prestaciones por muerte y supervivencia dentro del Régimen Especial de Seguridad Social Agrario cuando al tiempo del hecho causante se advierte la existencia de un periodo de descubierto en el pago de cotizaciones a la Seguridad Social que, por lo que hace a las pensiones de viudedad y orfandad, supera los seis meses y en tal sentido razona en estos términos:

"......conviene ya de entrada precisar que el problema a resolver no trae origen en una distinta acción protectora del régimen general de la seguridad social, del Régimen Especial de Trabajadores por cuenta propia o Autónomos (RETA) o del régimen especial agrario (REA); al contrario, todos estos regímenes extienden la acción protectora a la contingencia de muerte y supervivencia.

La diferencia se produce en la regulación de uno de los requisitos establecidos para el reconocimiento de la prestación..... En el caso del REA, el requisito de estar al corriente en el pago de cotizaciones, exigido por el art. 12 del Texto Refundido regulador aprobado por el Decreto 2123/1971, de 23 de julio (el Texto refundió las normas del REA contenidas en las Leyes 38/1966, de 31 de mayo, 41/1970, de 22 de diciembre) se regula en forma diferente, como pone de manifiesto el art. 22 del texto -de igual contenido que el art. 53 del Decreto 3772/1972-, expresivo de que: «en caso de muerte derivada de enfermedad común o accidente no laboral, por excepción, se considerará al corriente en el pago de sus cuotas al trabajador que al fallecer tuviera cotizaciones pendientes, cuando sus derechohabientes satisfagan su importe y siempre que el periodo al descubierto no fuera superior a doce meses de cotización a efectos de percibir el subsidio de defunción y a seis meses respecto a las demás prestaciones». En el mismo sentido se pronuncia, por remisión el art. 29.4 del precitado Texto Refundido 2123/1971, referido a la pensión de viudedad".

La Sala entiende, a la vista de esta regulación específica establecida para el Régimen Especial Agrario, que, -dado que las prestaciones del mismo se habrán de otorgar con igual extensión y en la forma, términos y condiciones establecidos en el Régimen General de Seguridad Social- se produce una afectación del principio de igualdad consagrado en el art. 14.1 de la Constitución Española, al comparar la normativa reguladora de dicho Régimen de Seguridad Social con la establecida para el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Al ser esto así y en mérito a lo establecido en la Disposición Derogatoria Tres de la Constitución Española, se entiende por la Sala que, pese al carácter y rango de Ley que tiene el Texto Regulador del Régimen Especial Agrario aprobado por Decreto 2123/1971, de 23 de julio, se puede, en este ámbito jurisdiccional, superar la manifiesta discordancia que se advierte en la regulación del régimen de prestaciones de supervivencia en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y en el Régimen Especial Agrario, haciendo prevalecer el principio de igualdad que consagra la Constitución Española.

Desde esta perspectiva enjuiciadora la Sala llega a la conclusión de que en lo que hace a la situación de descubierto de cotizaciones en el momento del hecho causante de la prestación de supervivencia se produce una manifiesta e injustificada desigualdad entre lo establecido en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y lo previsto, al respecto, en el Régimen Especial Agrario que no encuentra una razón de ser objetiva y razonable cuando, como en el caso de autos ocurre, se acredita el preceptivo periodo de cotización de quinientos días dentro de un periodo ininterrumpido de cinco años, inmediatamente anteriores al hecho causante y, tras la producción de este último, se lleva a cabo por los herederos del causante de la prestación el pago de las cotizaciones debidas aunque superen los seis meses previstos en la normativa reguladora del Régimen Especial de Seguridad Social Agrario.

Desde este enfoque jurídico, la sentencia de esta Sala a la que se viene haciendo alusión concluye su razonamiento en los siguientes términos: ".....bajo esta perspectiva y en la realidad social y jurídica actual parece que la diferente regulación contenida en el REA y en el RETA respecto a la regulación del requisito de estar al corriente en el pago de prestaciones, no es objetiva ni razonable: a) No es objetiva porque la situación de los afiliados a uno y otro régimen es similar en cuanto tanto el trabajador autónomo como el agrario especial son responsables del pago de las cotizaciones correspondientes a su encuadramiento y afiliación en estos regímenes especiales de la seguridad social. b) No es razonable la regulación contenida en el REA. Es contraria al principio contributivo -esencial en toda relación de seguros, al margen de su carácter público o privado- que un afiliado al REA, nacido en junio de 1951 y que falleció en agosto de 1998 que acredita 7.647 días de cotización, no cause derecho a la prestación de viudedad -cuyo reconocimiento exige solamente 500 días de cotización- por el solo hecho de que durante su vida laboral haya dejado impagado 47 cotizaciones, que pagaron sus derechohabientes con motivo de su óbito. Aplicar literal y rígidamente el art. 22 del Decreto Regulador del REA produce -con quebrantamiento de las normas más elementales en materia de contratos sinalagmáticos y obligaciones recíprocas- que un afiliado al REA que a partir de la fecha de encuadramiento se «olvide» de pagar más de seis cotizaciones pierda el derecho a las prestaciones incluidas en la acción protectora del sistema de seguridad social, aunque, con posterioridad a la omisión, haya cubierto regularmente toda una carrera de seguros. Es, en definitiva, contrario a un principio elemental en materia de obligaciones y contratos, cual es el "do ut des", que un incumplimiento, relativamente exiguo en relación con la cotización total de una vida laboral, prive al asegurado de prestaciones vitales y sustanciales en el conjunto de la homogeneidad de la prestación".

En mérito a cuanto se deja expuesto y teniendo en cuenta que el causante de la prestación de viudedad postulada en la sentencia recurrida adeudaba, únicamente, en el momento del hecho causante -de su fallecimiento- 22 meses de descubierto en la cotización acreditando, en cambio, no solo los preceptivos 500 días en los cinco años inmediatamente anteriores, sino, además y fundamentalmente, un largo periodo de cotización -34 años- a la Seguridad Social en el que se justifican 2.617 días al Régimen General de la Seguridad Social por el periodo comprendido entre el 16 de octubre de 1975 y el 14 de septiembre de 1988 y a su vez 9.860 días de cotización al Régimen Especial Agrario al tiempo de producirse su fallecimiento, es por lo que, teniendo en cuenta, además, que los derechohabientes de dicho causante fueron requeridos de pago por esas cotizaciones atrasadas las que abonaron en su integridad en fecha 28 de abril de 2000, procede entender que se cumplen todos los requisitos para la percepción de la pensión de viudedad postulada en los autos, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida sin hacer expresa imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.