STS, 11 de Mayo de 2007

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, se ha seguido el recurso nº 611/2000, promovido por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000

, y en el que ha sido parte demandada el AYUNTAMIENTO DE TELDE y la JUNTA DE COMPENSACIÓN DEL POLÍGONO A-2 DE ARNAO, sobre obras de ejecución de la calle nº 4 y Paseo Peatonal nº 9 del Proyecto de Reparcelación de Arnao.

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 31 de enero de 2003, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "FALLAMOS:

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 contra los actos administrativos a que se refiere el antecedente de hecho primero de la presente sentencia.

No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas".

Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 5 de septiembre de 2003, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 formuló en fecha 13 de octubre de 2003 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se dictara sentencia por la que "se case la recurrida, y se declare la procedencia de la demanda articulada por esta representación, en los términos interesados en la súplica de la misma".

El recurso de casación fue admitido por providencia de 19 de enero de 2005, ordenándose también, por providencia de 28 de febrero de 2005, entregar copia del escrito de formalización el recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo la JUNTA DE COMPENSACIÓN EL POLÍGONO 2 DE ARNAO en escrito presentado en fecha 14 de abril de 2005, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que "desestimando el recurso de casación interpuesto, se confirme la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias de 31 de Enero de 2.003, con imposición preceptiva de las costas".

Por providencia de fecha 5 de marzo de 2007 se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 25 de abril de 2007, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Rafael Fernández Valverde, Magistrado de Sala

Se impugna en este recurso de casación la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de Las Palmas de Gran Canaria) dictó en fecha de 31 de enero de 2003, en su recurso contencioso administrativo nº 611/2000, por medio de la cual se desestimó el formulado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 contra:

1. El Decreto del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Telde (Las Palmas), de fecha 4 de enero de 2000, por el que se resolvió ejecutar subsidiariamente, el día 2 de enero de 2002, a las 10,00 horas, la retirada del vallado y de las palmeras que obstaculizaban la ejecución de las obras de urbanización de la calle nº 4 y paseo peatonal nº 9 del Proyecto de Reparcelación de Arnao, ubicadas en terreno de titularidad, con ayuda de la Junta de Compensación de Arnao, en su calidad de Entidad Urbanística Colaboradora de la Administración, y con cargo a la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 .

2. La desestimación presunta del (1) recurso de reposición formulado por la propia Comunidad recurrente contra el anterior Decreto, del mismo Alcalde, de fecha 16 de noviembre de 1999, por el que se ordenó a la citada Comunidad de Propietarios la retirada del vallado y de las palmeras que obstaculizaban la ejecución de las obras de urbanización de la calle nº 4 y paseo peatonal nº 9 del Proyecto de Reparcelación de Arnao, así como la inclusión en la cuenta de liquidación definitiva de los gastos inherentes a las obras de urbanización realizadas; y de la (2) acción de nulidad contra el Proyecto de Compensación del Plan Especial de Arnao (Telde), que había sido aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Telde en su anterior sesión de 1 de febrero de 1993.

Como decimos, la Sala de instancia desestimó el recurso contencioso administrativo, limitándose la sentencia de instancia a dejar constancia de la manifestaciones de las partes para concluir señalando que "la consecuencia de que en la unidad de ejecución existan terrenos edificados con arreglo al planeamiento, es que éstos no serán objeto de nueva adjudicación, conservándose las propiedades primitivas (art. 89 del Reglamento de Gestión Urbanística ), pero en modo alguno exonera la participación en el reparto de cargas, entre ellas la de urbanizar, que es consustancial a los procesos de equidistribución urbanística, al igual que ocurre con los beneficios, de modo que la regla de reparto exige la contribución proporcionalmente igualitaria de todos los interesados en la unidad, sin distinción, en cuanto a la contribución de las cargas, del carácter edificado o no de la superficie de suelo correspondiente a cada propietario afectado (STS 13-6-89 ).

En este caso, al no impugnarse el Plan ni el Proyecto de compensación, se aceptaba que parte del suelo no edificado se destinaba a vario público y debía ser puesto a disposición del urbanizador. De conformidad con el artículo 188 el Reglamento de Gestión urbanística: se produce la cesión de derechos al municipio en que se actúe el pleno dominio y libre de cargas de todos los terrenos de cesión obligatoria para su incorporación al patrimonio del suelo o su afectación conforme a los usos previstos en el plan.

El apartado 1.2 de la Memoria del proyecto de compensación sólo dice que los propietarios del EDIFICIO000 no participarán en el reparto de los beneficios y cargas, se les mantiene en el aprovechamiento y edificabilidad con independencia de lo que reciban otros en proporción al suelo aportado y no tienen que incorporarse a la Junta de Compensación. De esta forma no contribuyen a los gastos de urbanización que, sin embargo, también a ellos beneficia".

Contra esa sentencia ha interpuesto la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 recurrente recurso de casación esgrimen dos motivos de impugnación, articulando el primero al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA ), por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, y, el segundo, al amparo del artículo 88.1, apartado d) de la misma LRJCA, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia que son aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo la parte recurrente (88.1.c) considera infringidos 24.1 de la Constitución (CE) así como el 33.1 de la citada LRJCA, al incurrir la sentencia de instancia en incongruencia omisiva al no haberse resuelto todas las peticiones formuladas; en concreto ---según manifiesta--- y partiendo de la premisa de que la Comunidad recurrente no estaba obligada a poner a disposición de la Junta de Compensación las áreas ajardinadas, y de que, ni siquiera, se había incorporado al Proyecto de Compensación, se entiende que no ha existido en la sentencia de instancia una respuesta expresa sobre las mencionadas obligaciones. Igualmente señala la recurrente que la sentencia de instancia no ha respondido a la solicitud de nulidad radical, al amparo del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), formulada contra el Proyecto de Compensación.

El motivo no puede ser acogido por la Sala.

Venimos concretando tal vicio procesal en los siguientes términos: se produce "cuando, por dejar imprejuzgada la pretensión oportunamente planteada, el órgano judicial no tutela los derechos e intereses legítimos sometidos a su jurisdicción provocando una denegación de justicia", lo cual requiere la comprobación de que "existe un desajuste externo entre el fallo judicial y las pretensiones de las partes", debiendo, no obstante, tenerse en cuenta "que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva" pues resulta "preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar, primero, si la cuestión fue suscitada realmente en el momento oportuno ... y, segundo, si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del derecho reconocido en el art. 24.1 CE o si, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias de la tutela judicial efectiva". En consecuencia, se insiste en que "debe distinguirse entre lo que son meras alegaciones o argumentaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones", sin que las primeras requieran "una respuesta explícita y pormenorizada", mientras que, por el contrario, las pretensiones sí exigen "de respuesta congruente ... sin más excepción que la de una desestimación tácita de la pretensión, de modo que del conjunto de razonamientos de la decisión pueda deducirse". Y, a todo lo anterior, habremos de añadir que "la incongruencia omisiva es un quebrantamiento de forma que sólo determina vulneración del art. 24.1 CE si provoca la indefensión de alguno de los justiciables" (extractado de la STC 8/2004, de 9 de febrero ).

Para determinar si existe incongruencia omisiva en una resolución judicial, no basta genéricamente con confrontar la parte dispositiva de la Sentencia con el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos (partes) y objetivos (causa de pedir y "petitum"), a fin de comprobar si el órgano judicial dejó imprejuzgada alguna cuestión, sino que, además, "es preciso ponderar las circunstancias realmente concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial representa una auténtica lesión del art. 24.1 CE o, por el contrario, puede interpretarse razonablemente como una desestimación tácita que satisface las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva" (SSTC 5/2001, de 15 de enero, 237/2001, de 18 de diciembre, y 27/2002, de 11 de febrero ). Pues la exigencia de congruencia "no comporta que el Juez haya de quedar vinculado rígidamente al tenor literal de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo" (STC 182/2000, de 10 de julio ).

Pues bien, en el supuesto de autos la incongruencia omisiva alegada no concurre; si bien se observa, en la demanda interpuesta en la instancia las pretensiones ejercitadas en el recurso se dirigen contra dos concretas actuaciones administrativas, que han quedado claramente plasmadas en el Fundamento Primero de la presente sentencia: la una expresa (el Decreto del Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Telde, de fecha 4 de enero de 2000, por el que se resolvió la ejecución subsidiaria), y la otra presunta (esto es, la desestimación presunta, tanto (1) del recurso de reposición formulado por la propia Comunidad recurrente contra el anterior Decreto, como (2 ) de la acción de nulidad formulada junto con el recurso de reposición contra el Proyecto de Compensación del Plan Especial de Arnao, aprobado por el Pleno del Ayuntamiento de Telde en su sesión de 1 de febrero de 1993).

En concreto, se solicita la anulación de ambas actuaciones (expresa y presunta) "reconociendo el derecho de la Comunidad ... a conservar la titularidad de los viales y zonas libres privadas objeto de los actos impugnados así como a no participar en los gastos de urbanización, o, subsidiariamente, anular el Proyecto de Compensación, incluyendo en el mismo los citados terrenos de propiedad de mi representada, procediendo previamente a tramitar el correspondiente expediente expropiatorio así como reconociendo el derecho a ser indemnizada por los daños y perjuicios que ha generado su indebida ocupación, condenando a la administración a que así lo admita y ampare".

En el presente recurso de casación la Comunidad recurrente se queja de la ausencia, por parte de la sentencia de instancia, de un triple pronunciamiento:

1. Sobre la obligación de haber puesto a disposición de la Junta de Compensación, para su entrega al Ayuntamiento, de las zonas ajardinadas, ya que, según expone, no estaba obligada a ello ya que (1) ni la recurrente se había incorporado a la Junta de Compensación, ni (2) el Proyecto de Compensación contemplaba dicha obligación.

2. Sobre la incorrecta aplicación del artículo 188.3 del Reglamento de Gestión Urbanística (RGU ), aprobado por el Real Decreto 3288/1978 de 25 de agosto, en el que, según expone, la sentencia de instancia pretende apoyarse para justificar la obligación de puesta a disposición de la Junta de Compensación de los terrenos; esto es, no se razona ---se dice--- en la sentencia sobre la obligación de efectuar cesiones en relación con fincas no aportadas a la Junta de Compensación por quien estaba incorporado a la misma.

3. Por último, tampoco se pronuncia la sentencia de instancia sobre la nulidad radical del Proyecto de Compensación, solicitada por la recurrente al amparo del artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA).

   La sentencia de instancia de instancia, sin embargo, sin ser un exponente de claridad y precisión, bien de forma directa, bien de forma incidental responde ---y resuelve--- a las cuestiones formuladas; efectivamente, se señala que:

1. La existencia de terrenos edificados con arreglo a un planeamiento anterior implica, por una parte "que estos no serán objeto de nueva adjudicación, conservándose las propiedades primitivas", pero, sin embargo, por otra parte, ello no implica que los titulares de dichos terrenos estén exonerados de "la participación en el reparto de cargas, entre ellas la de urbanizar, que es consustancial a los procesos de equidistribución urbanística, al igual que ocurre con los beneficios".

2. Por otra parte, la sentencia de instancia parte de la previa aprobación (y suficiente notificación a la recurrente o sus representantes legales) tanto del Proyecto de Compensación y Reparcelación (de 1 de febrero de 1993) como del Proyecto de Urbanización (de 21 de febrero de 1996) del Plan Especial de Arnao (aprobado el 16 de abril de 1991), añadiendo que "al no impugnarse el Plan ni el Proyecto de compensación, se aceptaba que parte del suelo no edificado se destinaba a viario público y debía ser puesto a disposición del urbanizador".

3. Y, con fundamento del artículo 188, que expresamente se cita, se señala que la aprobación --- con su consiguiente firmeza por falta de impugnación) del planeamiento expresado "produce la cesión de derechos al municipio en que se actúe el pleno dominio y libre de cargas de todos los terrenos de cesión obligatoria para su incorporación al patrimonio del suelo".

   Examinadas tales respuestas ---desde la perspectiva de las pretensiones y argumentaciones esgrimidas y puestas de manifiesto en el inicial escrito de demanda--- hemos de reiterar que no toda falta de respuesta a las cuestiones planteadas por las partes produce una vulneración del derecho a la tutela efectiva, y que tales supuestos no pueden resolverse de manera genérica, sino que es preciso ponderar las circunstancias concurrentes en cada caso. Es cierto que la sentencia de instancia no da una respuesta expresa, directa y extensa a las expresadas cuestiones relativas, en síntesis, a la obligación de cesión de los terrenos y a la viabilidad de la acción de nulidad de oficio, pero sí afronta ---como hemos comprobado--- dichas cuestiones de forma directa o incidental. El contenido y sentido de la respuesta podrá ser ---o no, lo cual comprobaremos en el siguiente motivo--- tomado en consideración por la parte recurrente, discutirse o rechazarse, pero el pronunciamiento jurisdiccional ha existido, en los términos, si se quiere genéricos, requeridos por la jurisprudencia, y ha constituido una respuesta suficiente no sólo a las pretensiones formuladas sino también a las alegaciones por la parte demandada deducida.

En el segundo motivo (al amparo del artículo 88.1.d de la LRJCA ) considera infringidos los artículos:

1. Los 128 y 129 del Texto Refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto 1346/1976, de 9 de abril (TRLS76), por cuanto la puesta a disposición del municipio de los terrenos de cesión obligatoria no se predica cuando se trata de superficies lucrativas privadas, como acontece en el supuesto de autos.

2. El artículo 127 del citado TRLS76, así como 168 del RGU, ya que la falta de incorporación de la recurrente a la Junta de Compensación implicaría la necesidad de tramitar un expediente expropiatorio previo.

3. El artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA), por no admitir los vicios de nulidad que pesan sobre el Proyecto de Compensación, que claramente vulnera ---según se expresa--- tanto el artículo 172 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico, aprobado por Real Decreto 2159/1978, de 23 de junio (RPU) ---por no incluir entre los afectados las propiedades de la Comunidad recurrente---, así como los 161 a 168 del citado RGU ---al no haberse dado a la recurrente opción para incorporarse a la Junta de Compensación---; esto es, la recurrente, en síntesis, señala que la única forma de aportar los terrenos a la Junta es, o bien mediante el acto formal de adhesión a la Junta, o bien mediante su expropiación. En consecuencia la infracción que expone se deriva, aparte de lo expresamente dicho en el apartado 1.2 de la Memoria del Proyecto de Compensación, de la triple circunstancia de no figurar los terrenos de la recurrente entre los aportados a la Junta de Compensación, no haberse incorporado la misma a la Junta, y no haber sido expropiados los terrenos abonando la correspondiente indemnización.

Este segundo motivo tampoco puede prosperar.

En el expresado apartado de la Memoria del Proyecto de Compensación se expresa que los propietarios que integran la Comunidad de Propietarios "no participan en el reparto de beneficios y cargas manteniendo los aprovechamientos y edificabilidad utilizados en la edificación"; ello, sin embargo, en modo alguno puede significar que dichos propietarios estén exentos de la entrega de los terrenos de cesión obligatoria y gratuita destinados a los viales correspondientes del Plan Especial, ya que habiendo asumido, con anterioridad, los aprovechamientos edificatorios posibles cuando llevaron a cabo la construcción de los edificios de su propiedad, no resulta posible, de conformidad con el principio de equidistribución de beneficios y cargas, pretender la obtención de una plusvalía a través de un procedimiento expropiatorio. En todo momento los citados propietarios tuvieron conocimiento (y fueron notificados) de la aprobación del Plan Especial, así como del Proyecto de Compensación y Reparcelación y del Proyecto de Urbanización, quedando exentos --- dada la previa materialización de los aprovechamientos a través de la construcción de los edificios--- de cualquier contribución dentro de la Junta de Compensación, mas tal exención no puede alcanzar a la obligación de poner a disposición del Ayuntamiento los terrenos que, situados en su parcela, tenían el destino ---a través del planeamiento que aceptaron--- de viales públicos. En modo alguno puede resultar de recibo, desde la óptica del principio invocado de la equidistribución de beneficios y cargas, el mantener los aprovechamientos urbanísticos materializados con base en una anterior licencia de 1982, y, por el contrario, negar a la Junta de Compensación y al Ayuntamiento de Telde la cesión de los terrenos ---de escasa dimensión, por cierto---destinados a la conclusión de un vial útil y necesario para la Junta de Compensación, pero también, obviamente, para los mismos propietarios, que sí se han aprovechado de la actuación urbanizadora municipal.

En consecuencia, la interpretación que realiza la Sala de instancia de los preceptos que se consideran infringidos debe de ser confirmada, pues el artículo 89.3 del RGU contempla, para estos supuestos en los que en la unidad reparcelable estén incluidos terrenos edificados con arreglo al planeamiento anterior, el que, efectivamente, dichos terrenos no sean objeto de nueva adjudicación, conservándose las propiedades primitivas, pero ello, por el contrario, no excluye ---al margen de la regularización de linderos cuando fuere necesaria--- el realizar "las compensaciones económicas que procedan".

Así lo puso de manifiesto la STS de 27 de abril de 2001, que cita ala anterior de 30 de mayo de 1996

, conforme a la cual "la regularización y compensación a que se refiere este artículo ---89.3 del RGU --- son precisamente consecuencia de su inclusión indudable en la propia reparcelación. El artículo 79 del Reglamento de Gestión ... es concluyente al respecto cuando determina que en ningún caso podrá acordarse la exclusión de la unidad reparcelable de las fincas comprendidas en el polígono o unidad de actuación delimitado a efectos de ejecución del Plan. Es en consecuencia exacta la conclusión a que ha llegado la sentencia recurrida al anular la determinación del PERI impugnado que excluye los bloques edificados de la reparcelación. Dicha exclusión es manifiestamente ilegal, por lo que no puede ser mantenida".

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, de 13 de julio ). Esta condena sólo alcanza, respecto de la minuta de Letrado, a la cantidad máxima de 2.500 euros (artículo 139.3 de la citada Ley), a la vista de las actuaciones procesales.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de S. M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.