AUTO nº 9 DE 2011 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 9 de Mayo de 2011

La Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento en las diligencias preliminares nº 172/10 del ramo de Entidades Locales (Diputación Provincial de Albacete) dictó Auto, con fecha 4 de noviembre de 2010, en el que acordó elevar las actuaciones a la Sección de Enjuiciamiento para que se propusiese a la Comisión de Gobierno el nombramiento de un Delegado Instructor para la práctica de las actuaciones previas previstas en el artículo 47 de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

Contra dicho Auto se interpuso por la representación de la Diputación Provincial de Albacete recurso de reposición, que fue estimado por Auto de 30 de diciembre de 2010, en el que se acordó decretar el archivo de las diligencias preliminares nº 172/10.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 18 de enero de 2011 presentó recurso del artículo 46.2 de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, contra el Auto de 30 de diciembre de 2010.

Por diligencia de ordenación de 24 de enero de 2011 se tuvo por interpuesto en tiempo y forma el recurso, acordándose su elevación a la Sala de Justicia y el emplazamiento a las partes.

El Ministerio Fiscal mediante escrito de 2 de febrero de 2011 se personó ante esta Sala de Justicia.

La Diputación Provincial de Albacete impugnó el recurso presentado por medio de escrito con entrada en el Registro de este Tribunal el 9 de febrero de 2011.

Recibidos los autos en esta Sala de Justicia por providencia de 24 de febrero de 2011 se acordó abrir el correspondiente rollo asignándole el nº 6/11, nombrar Ponente siguiendo el turno establecido al Consejero de Cuentas Excmo. Sr. D. Rafael Mª Corona Martín y, habiéndose recibido escrito de alegaciones de la Diputación Provincial de Albacete, se declaró concluso el recurso y se acordó pasar los autos al Ponente para preparar la pertinente resolución.

El órgano jurisdiccional competente para resolver el presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, según lo previsto en los artículos 46.2, b) y 54. 2, d) de la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

En el presente recurso del artículo 46.2 de la Ley 7/1988 el Ministerio Fiscal solicita la revocación del Auto de 30 de diciembre de 2010 y que se continúe con la tramitación del procedimiento. En el Auto impugnado se estimó el recurso de reposición presentado por la Diputación Provincial de Albacete contra el Auto de 4 de noviembre de 2010, que quedó revocado y se acordó el archivo de las diligencias preliminares nº 172/10, por no apreciarse indicios racionales de actuación ilegal generadora de un daño en la actuación de la Diputación Provincial de Albacete.

Alega el Ministerio Fiscal que sí se aprecian indicios de la existencia de un daño en los caudales públicos de la Diputación Provincial de Albacete como consecuencia de las operaciones de refinanciación de tres préstamos preexistentes. Afirma esta parte que el tipo de interés pactado en estas operaciones de refinanciación es superior al que existía anteriormente (un 2,5 % frente a un 1,070 de promedio) y que se ha ampliado el plazo de la amortización de los nuevos préstamos (el plazo medio se alarga en 4 años y 9 meses con dos años de carencia). Señala, asimismo, que las tres operaciones de refinanciación incurren en vicios sustanciales no subsanables que determinan su anulabilidad según la resolución de 18 de noviembre de 2010 del Director General de Coordinación Financiera con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, por lo que a su juicio se han vulnerado numerosos preceptos legales y se aprecia, como mínimo, una actuación gravemente negligente en los gestores de la Diputación. Finalmente, entiende que el Auto impugnado resuelve el fondo del asunto, es decir, la existencia o no de responsabilidad contable, extremo éste que no puede ser objeto de pronunciamiento en esta fase procesal, ya que el archivo del art. 46.2 de la Ley 7/88 es una medida excepcional que sólo procede cuando los hechos manifiestamente no revistan los caracteres de alcance.

Por su parte, la representación procesal de la Diputación Provincial de Albacete solicita la confirmación del Auto de 30 de diciembre de 2010 e impugna el recurso del Ministerio Fiscal alegando que la resolución del Director General de Coordinación Financiera con las Comunidades Autónomas y Corporaciones Locales no es firme ya que ha sido impugnada en sede contencioso administrativa. Señala además, que las operaciones de sustitución de préstamo son conformes a la Ley ya que no es necesario para su formalización solicitar autorización al Ministerio de Economía y Hacienda y no se ha destinado cantidad alguna a financiar gasto corriente. Continúa afirmando que en la tramitación de los expedientes de préstamo ha predominado el criterio de menor coste financiero y que se concertaron a un tipo medio de interés inferior a la media de mercado. Finalmente, señala que el motivo por el que se tramitaron estos expedientes fue la reducción de los ingresos procedentes de la participación en los tributos del Estado y del Fondo Complementario de Financiación para el ejercicio 2010 y que hay un plan Económico Financiero aprobado para los próximos tres años que contempla las previsiones de reducción de gasto.

Expuestas las alegaciones de las partes en el presente recurso del artículo 46.2 de la Ley 7/88, conviene, antes de abordar los hechos concretos en los que se basa, recordar el tenor literal de dicho artículo y la interpretación que del mismo ha hecho esta Sala.

En el artículo 46.2 de la LFTCU se establece que:

“Recibidos los antecedentes en la Sección de Enjuiciamiento y turnado el asunto entre los Consejeros adscritos a la misma, cuando los hechos, manifiestamente, no revistan caracteres de alcance o cuando no fuere éste individualizado con referencia a cuentas determinadas o a concretos actos de administración, custodia o manejo de caudales o efectos públicos, podrá el Consejero de Cuentas a que hubiere correspondido, previa audiencia del Ministerio Fiscal, Letrado del Estado y, en su caso, si estuviere comparecido en forma, de quien hubiere deducido la pretensión de responsabilidad contable, por término común de cinco días, decretar el archivo de las actuaciones, dándose contra esta resolución recurso ante la Sala del Tribunal que resultare competente dentro del plazo de cinco días, sin que quepa ulterior recurso y sin perjuicio de lo que procediere en punto al recurso de casación en el procedimiento jurisdiccional correspondiente.”

En consecuencia, para que proceda el archivo de los autos es necesario o bien que no se den los caracteres del alcance y que la ausencia de dichos caracteres sea manifiesta, o bien que el alcance no resulte individualizado con referencia a cuentas determinadas o a concretos actos de administración, custodia o manejo de caudales o efectos públicos.

Respecto del concepto de alcance y los elementos que permiten afirmar su existencia, esta Sala de Justicia (por todas,

Sentencia 4/03, de 7 de mayo) considera “que de acuerdo con los artículos 2, b), 15.1 y 38.1 de la Ley Orgánica del Tribunal de Cuentas, en relación con los artículos 49.1 y 72 de la Ley de Funcionamiento del mismo, debe entenderse por alcance el saldo negativo e injustificado de la cuenta que debe rendir quien tenga a su cargo los caudales o efectos. No rendir cuentas debiendo hacerlo por razón de estar encargado de la custodia o manejo de caudales públicos, no justificar el saldo negativo que éstos arrojen, no efectuar ingresos a que se esté obligado por razón de percepción o tenencia de fondos públicos, sustraer o consentir que otro sustraiga o dar ocasión a que un tercero realice la sustracción de caudales o efectos públicos que se tengan a su cargo, aplicarlos a usos propios o ajenos, etc., son todos supuestos de alcance.”

El archivo de las actuaciones en la fase de diligencias preliminares, en la que ni siquiera se ha procedido a llevar a cabo una investigación inicial de los hechos, únicamente procede cuando, de una manera manifiesta, los hechos denunciados no revistan los caracteres de alcance. No cabe en esta fase, previa al enjuiciamiento contable e incluso a la instrucción, entrar a conocer del fondo del asunto, ya que ello supondría prejuzgar el fallo que posteriormente pudiera dictarse, una vez tramitado con todas las garantías, en su caso, el juicio contable que pudiera incoarse.

Por ello, esta Sala ha establecido la doctrina de que sólo procede el archivo cuando los hechos no revistan los caracteres de alcance de manera manifiesta, es decir, patente, clara y descubierta, dado que, como se ha señalado, en la fase de diligencias preliminares no se lleva a cabo investigación alguna de los hechos denunciados sino que se trata, únicamente, de valorar si tal y como se han descrito pueden dar lugar o no al juicio contable. Por tanto, el archivo exige que los hechos no reúnan las características que permiten, en una valoración inicial, apreciar la existencia de un presunto alcance de fondos o caudales públicos (Autos de esta Sala de

31 de marzo de 2008,

5 de julio de 2004 y de

7 de mayo de 2001).

Por todo ello, no cabe el archivo ex artículo 46.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas si las cuestiones planteadas son inherentes a la gestión de fondos públicos, a infracciones del ordenamiento jurídico presupuestario, y a un posible menoscabo del erario público debido a la adopción de decisiones de gasto y de pago que pudieran haber carecido del suficiente respaldo normativo. En cambio, sí procede dicho archivo cuando los hechos no revistan los caracteres de alcance de manera manifiesta, es decir, patente, clara y descubierta de manera que no reúnan unas características mínimas que hagan posible una valoración inicial que permita apreciar que puede existir un presunto alcance de fondos o caudales públicos.

Lo anteriormente expuesto debe ser analizado a la luz de los supuestos concretos que se someten a la consideración de este órgano jurisdiccional, que debe dilucidar si se dan, siquiera indiciariamente, los supuestos previstos en la legislación vigente para encontrarnos ante un caso de alcance.

En el presente caso, se discute si las operaciones de refinanciación de la deuda de la Diputación Provincial de Albacete revisten o no manifiestamente los caracteres de alcance. Con relación a estas operaciones de refinanciación de préstamos preexistentes que son, sin duda, actos de administración, custodia o manejo de caudales o efectos públicos, obra en las diligencias preliminares resolución de 18 de noviembre de 2010 del Director General de Coordinación Financiera con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales en la que acordó:

“En relación con las tres operaciones de refinanciación concertadas en mayo de 2010, por un importe total de 60.867.250,57 euros, reiterar los argumentos legales recogidos en la Resolución de 15 de septiembre de 2010 consistentes en incurrir, independientemente del órgano competente para su autorización, en vicios sustanciales no subsanables, que determinan su anulabilidad.

En consecuencia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 63.1 de la LRPJAP-PAC que establece que «son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico», esa Entidad local deberá adoptar los acuerdos necesarios para dejar sin efecto las operaciones de refinanciación ilegalmente formalizadas”.

No obstante, esta resolución ha sido recurrida en vía contencioso administrativa por la Diputación Provincial de Albacete, por no estar conforme con la declaración de anulabilidad de las operaciones de refinanciación.

Para que las irregularidades puestas de manifiesto pudieran revestir caracteres de alcance sería necesario que supusieran la concreción de hechos que dieran dar lugar a un descubierto y que produjesen un perjuicio a los fondos públicos, el cual ha de ser real, efectivo y evaluable económicamente, puesto que dicho perjuicio es elemento esencial para la existencia del alcance (Autos de esta Sala de

22 de septiembre de 2005 y

9 de febrero de 2007), y que ese descubierto sea imputable a la conducta de quien tiene a su cargo el manejo de caudales públicos.

Cabe en este extremo remitirse a lo afirmado por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la Sentencia de 16 de julio de 2001, que señala que “la referida resolución acuerda dar por terminadas las diligencias preliminares en base a que los hechos denunciados no los considera constitutivos de infracción alguna de carácter contable o presupuestario, decisión que cierra el paso al proceso propiamente dicho, al considerarlo innecesario por falta de objeto y que, sea o no acertada, no precisa, ni procesal ni sustantivamente, de una fase probatoria específica más allá del examen y ponderación de las alegaciones de la denuncia y de la documentación que, en su caso, la acompañe, sin que ello suponga indefensión para el denunciante ni negación de tutela, pues entender lo contrario conduciría al absurdo de que cualquier denuncia en materia sancionadora o de exigencia de responsabilidades obligaría, no sólo a su admisión y examen, sino a abrir un proceso –en este supuesto de la jurisdicción contable- en toda su extensión, aunque el órgano encargado de sustanciarlo tuviera el convencimiento de que no cabía hacerlo por falta de encaje de la descripción de hechos, en los supuestos legales previstos.”

El Ministerio Fiscal entiende que existe un daño para los caudales públicos ya que el tipo de interés pactado en las operaciones de refinanciación es superior al que existía anteriormente y se ha ampliado el plazo de la amortización de los nuevos préstamos.

Esta Sala de Justicia entiende, sin embargo, que las operaciones de refinanciación suponen un acto de gestión económico financiera que debe regirse por los principios de eficacia y eficiencia, por lo que para poder iniciar un procedimiento jurisdiccional contable en estos casos debería acreditarse, al menos indiciariamente, que esas operaciones dieron lugar a un daño a los caudales públicos carente de justificación con infracción de la normativa presupuestaria o contable.

En este sentido, cabe citar la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2004 en la que se afirma que “De acuerdo con lo dispuesto en los arts. 38 de la Ley Orgánica 2/1982, de 12 de mayo, y 49 de la Ley 7/1988, de 5 de abril de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, incurren en responsabilidad contable quienes teniendo el manejo o la custodia de caudales públicos originan su menoscabo mediante acciones u omisiones dolosas, culposas o gravemente negligentes. Asimismo el art. 72.1 de la citada Ley 7/1988 dispone que “se entenderá por alcance el saldo deudor injustificado de una cuenta o en términos generales la ausencia de numerario o justificación en las cuentas que deban rendir las personas que tengan a su cargo el manejo de caudales o efectos públicos, ostenten o no la condición de cuentadante ante el Tribunal de Cuentas”.” Y añade que “ciertamente, pese a los aparentes términos de generalidad con que viene concebida la responsabilidad contable en el art. 38.1 de la Ley Orgánica 2/1982 del Tribunal de Cuentas, su alcance, por fuerza de la lógica, no puede traspasar el tipo de responsabilidad que surja de las “cuentas” que, en el sentido más amplio, deban rendir quienes manejen o administren caudales o efectos públicos y derive de una infracción que, asimismo, pueda ser calificada de contable, tal y como exige el art. 15.1 de la repetida Ley Orgánica 2/1982 (…) y como, con toda claridad, explicita el art. 49 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas de 5 de abril de 1988(...)”

En el presente caso no es competencia del Tribunal de Cuentas en sede de jurisdicción contable declarar si en las operaciones de refinanciación concurrieron o no los requisitos de oportunidad económico contables, ya que el análisis de los principios de eficiencia y economía exceden del ejercicio de esta función jurisdiccional, que debe limitarse a exigir de los gestores públicos el reintegro de los daños causados a los caudales públicos con su actuación al menos negligente y con infracción de la normativa presupuestaria o contable. De los antecedentes obrantes en autos no hay indicio alguno de que se haya podido originar un menoscabo real y efectivo a los fondos públicos de la Diputación Provincial de Albacete carente de justificación que permita en este momento el inicio del presente proceso contable como consecuencia de la modificación de las operaciones crediticias existentes. Por tanto, de la valoración inicial de los hechos y de la documental unida al procedimiento no cabe apreciar la existencia de un presunto alcance de los fondos o caudales públicos.

Señala, asimismo, el Ministerio Fiscal que las tres operaciones de refinanciación incurren en vicios sustanciales no subsanables que determinan su anulabilidad según la resolución de 18 de noviembre de 2010 del Director General de Coordinación Financiera con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, por lo que a su juicio se han vulnerado numerosos preceptos legales y se aprecia, como mínimo, una actuación gravemente negligente en los gestores de la Diputación.

Esta Sala de Justicia ha declarado en reiteradas ocasiones que la infracción normativa no es elemento suficiente para declarar la existencia de responsabilidad contable, pudiendo existir otro tipo de responsabilidades. En el presente caso, existe una resolución administrativa anulando las operaciones de refinanciación por infracción del procedimiento legalmente establecido que ha sido recurrida en vía contencioso administrativa. Estas infracciones que sí pueden tener consecuencias en otros ámbitos jurisdiccionales exceden de la competencia de este Tribunal de Cuentas al que no compete declarar la conformidad o no a derecho de un determinado acto administrativo, sino la declaración de un daño a los caudales públicos y la obligación de reintegrar su importe por quien causó el mismo.

Finalmente, esta Sala no coincide con el criterio mantenido por la parte recurrente de entender que el Auto impugnado resuelve el fondo del asunto, es decir, la existencia o no de responsabilidad contable, ya que en la parte dispositiva de esta resolución se acuerda decretar el archivo de las Diligencias Preliminares nº 172/10, pero sin hacer pronunciamiento alguno sobre la existencia o no de responsabilidad contable.

Nos encontramos, en consecuencia, en el supuesto previsto en el art. 46.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas, en la interpretación que del mismo ha venido efectuando esta Sala de Justicia (ver, por todos,

Auto de 13 de febrero de 2009, con cita de los de 22 de septiembre de 2005 y

9 de febrero de 2007); es decir, en supuestos tales en los que los hechos puestos en conocimiento del órgano jurisdiccional contable no revisten, manifiestamente, caracteres de alcance, sin perjuicio de la posible existencia de otro tipo de responsabilidades.

Por todo ello, procede desestimar el recurso del art. 46.2 de la Ley 7/88 nº 6/11 presentado por el Ministerio Fiscal contra el Auto de 30 de diciembre de 2010 dictado por la Excma. Sra. Consejera de Cuentas del Departamento Primero de la Sección de Enjuiciamiento, que queda confirmado.

Por lo que se refiere a las costas del presente recurso, no procede hacer pronunciamiento expreso, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa del 13 de julio de 1998.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,