AUTO nº 11 DE 2012 DE TRIBUNAL DE CUENTAS - SALA DE JUSTICIA, 8 de Mayo de 2012

En los autos de las Diligencias Preliminares nº C-179/11 (EE.LL./Ayuntamiento de Alcorcón/Madrid), iniciadas como consecuencia de la denuncia presentada por el Ayuntamiento de Alcorcón, se dictó Auto, de fecha 21 de diciembre de 2011, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

“ÚNICA.- Decretar el archivo de las Diligencias Preliminares n° C-179/11, del Ramo de Entidades Locales (Ayuntamiento de Alcorcón), Madrid”.

El Auto mencionado, después de analizar la extensión y el concepto de la responsabilidad contable y el ámbito de la función jurisdiccional que corresponde al Tribunal de Cuentas, basa su decisión jurídica de archivar las diligencias preliminares en la argumentación contenida en sus Fundamentos de Derecho Tercero, Cuarto y Quinto.

Notificado a las partes el anterior Auto, en fecha 30 de diciembre de 2011, se recibió en este Tribunal escrito D. David P. G., Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de Alcorcón, recurriendo el contenido del Auto de 21 de diciembre de 2011, en el que se acordó el archivo de las diligencias preliminares, solicitando que se revocara el referido Auto y que se nombrase Delegado Instructor para investigar los hechos denunciados.

Por Diligencia de Ordenación del Secretario del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento, de 25 de enero de 2012, se tuvo por interpuesto en tiempo y forma el recurso deducido por el Ayuntamiento de Alcorcón, su elevación a la Sala y el emplazamiento de las partes ante la misma

Por Diligencia de Ordenación del Secretario de la Sala de 21 de febrero de 2012, se tuvieron por recibidos, del Departamento Tercero de la Sección de Enjuiciamiento, los autos correspondientes a las Diligencias Preliminares de las que trae causa el presente recurso. También se acordó abrir el correspondiente rollo, nombrar Ponente siguiendo el turno establecido al Excmo. Sr. D. Javier Medina Guijarro y dar traslado a las partes a fin de que en el plazo de 15 días pudieran formular alegaciones.

En el plazo concedido, el Ministerio Fiscal se adhirió a lo solicitado por el Ayuntamiento de Alcorcón, en el sentido de que era procedente revocar el auto apelado y, en consecuencia, nombrar un Delegado Instructor para que analizara si los hechos derivados de una operación de crédito suscrita en 2008, por importe de 22 millones de euros, eran susceptibles de constituir, indiciariamente, un supuesto de alcance.

Por Providencia de 25 de abril de 2012, se acordó señalar para votación y fallo del recurso el día 7 de mayo de 2012, fecha en la que tuvo lugar el acto.

En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales y reglamentarias aplicables.

El Órgano de la Jurisdicción contable competente para conocer y resolver el presente recurso es la Sala de Justicia del Tribunal de Cuentas, de acuerdo con los artículos 46.2 y 54.2 d) de la Ley 7/88, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas.

El escrito del Alcalde-Presidente el Ayuntamiento de Alcorcón viene a impugnar el auto recurrido, por una serie de consideraciones jurídicas que podemos resumir en los siguientes apartados:

En primer lugar, pone de manifiesto que el Auto de 21 de diciembre de 2011 ha sido dictado en contra del criterio de la Abogacía del Estado, del Ministerio Fiscal y de la representación del Ayuntamiento. Añade que, después de su escrito de 12 de septiembre de 2011, en el que había puesto en conocimiento de este Tribunal una operación de endeudamiento concertada por el Ayuntamiento de Alcorcón con el Banco de Santander, por importe de veintidós millones de euros, que no había sido autorizada previamente por el entonces existente Ministerio de Economía y Hacienda, en un escrito posterior, de 16 de noviembre de 2011, puso en conocimiento de este Tribunal la existencia de otras dos nuevas operaciones de endeudamiento, por un importe global que también ascendió a veintidós millones de euros, que adolecían de las mismas irregularidades que la inicialmente denunciada. Y manifiesta que dicha nueva documentación no fue puesta en conocimiento de las partes personadas en las presentes diligencias preliminares, por el Consejero de instancia, pese a lo cual este procedió al archivo de las actuaciones, con infracción, siempre según el recurrente, de lo establecido en el art. 46.1 de la LFTCu.

En segundo lugar, combate el Auto recurrido alegando: a) el carácter de gestor de caudales o efectos públicos del Presidente de la Corporación; b) la infracción, según su opinión jurídica, de lo establecido en el art. 23.3 del Real Decreto Ley 2/2007, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, y en el art. 25.5 del Real Decreto 1462/2007, de 2 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento que desarrolla la Ley antes citada; c) la existencia de dolo o negligencia grave del Presidente de la Corporación cuando vulneró, siempre según el criterio jurídico del recurrente, el Plan de Disposición de Fondos del Ayuntamiento, en contra de los informes de la Intervención y de la Tesorería Municipales; d) que existe un daño efectivo, que se deriva directamente de la existencia de un mayor pago de intereses de los que deberían haber sido abonados por la Corporación Municipal, si no se hubieran producido las operaciones de endeudamiento citadas; y e) considera que el

Auto de esta Sala, de 9 de mayo de 2011, invocado por el Consejero de instancia, no es de aplicación al supuesto que nos ocupa, ya que en dicho Auto se confirmó el archivo de unas Diligencias Preliminares porque se consideró que no era competencia de esta Sala el analizar la oportunidad de una refinanciación de deuda, cuando lo que aquí se ventila es la existencia de un menoscabo concreto de fondos públicos derivado, como ya se ha indicado anteriormente, de un pago excesivo de intereses.

El Ministerio Fiscal, en su escrito de 14 de mayo de 2012, ha postulado, también, la revocación del Auto recurrido. En efecto, en dicho escrito (ver folio 43 de la pieza principal), el Ministerio Público dice textualmente: “...en opinión del Ministerio Fiscal, y a la vista de los términos de la Información remitida a este Tribunal de Cuentas por el Ayuntamiento de Alcorcón, en el presente caso podría no existir el supuesto de manifiesta inexistencia de responsabilidad que la Ley exige para que pueda aplicarse lo dispuesto en el artículo 46.2 de la Ley de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas. Y por tanto deben practicarse las actuaciones de instrucción previstas en la Ley para investigar los hechos y obtener los antecedentes que permitan adoptar razonadamente, en su momento, la decisión de plantear o no la correspondiente pretensión de responsabilidad contable. Procediendo en definitiva el nombramiento de Delegado Instructor a fin de que por este se pueden practicar las diligencias precisas para averiguar y determinar todos los hechos con un carácter previo y provisional, y se realice la liquidación positiva o negativa de un posible alcance”.

También hay que reseñar, finalmente, que el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, manifestó en su escrito de 1 de marzo de 2012 (ver folio 40 de la pieza principal) “...que, por no ser la Administración del Estado perjudicada en el presente procedimiento, deberá atenderse a las alegaciones de la entidad perjudicada y del Ministerio Fiscal”.

Una vez expuestas las posturas de las partes procede que esta Sala vaya analizando los diferentes argumentos jurídicos que son objeto del presente recurso. En primer lugar, el Ayuntamiento de Alcorcón critica que la decisión de archivar las presentes diligencias haya sido tomada por el Consejero de instancia en contra del criterio jurídico de la Abogacía del Estado, del Ministerio Fiscal y del Ayuntamiento de Alcorcón. Pero en esta alegación concreta yerra el recurrente. En efecto, el Consejero de instancia no se encuentra vinculado por el criterio jurídico de las partes intervinientes para adoptar la resolución que considere pertinente en derecho, y que dará lugar a la finalización de las diligencias preliminares, bien mediante el dictado de un Auto de Delegado Instructor para que practique las actuaciones previstas en el art. 47 de la LFTCu, bien en el dictado, como ha ocurrido en el presente caso, de un Auto de archivo por entender que, de manera clara y manifiesta, los hechos que se han sometido a su consideración no revisten, ni siquiera indiciariamente, caracteres de alcance.

Y así, no es inhabitual y, desde luego, no es contrario a Derecho, que el Consejero de la Sección de Enjuiciamiento que entiende de unas Diligencias Preliminares proceda de la manera que lo hizo, en el presente caso, el Consejero del Departamento Tercero, como tampoco lo hubiera sido el que decidiera el nombramiento de un Delegado Instructor, aun cuando las partes intervinientes hubiesen postulado el archivo de las actuaciones. Eso sí, en el primero de los casos citados, como el que ahora nos ocupa, es decir, cuando se procede al archivo de las diligencias, lo único preceptivo para el Consejero de Cuentas es, ex art. 46.2 de la LFTCu, el dar audiencia a todas las partes intervinientes. Y con ello entramos, en el segundo argumento jurídico planteado por el Ayuntamiento de Alcorcón para solicitar la revocación del Auto de 21 de diciembre de 2011.

En efecto, en su escrito de recurso (ver folio 16 de la pieza principal) la Corporación alcorconera reprocha al Auto impugnado que no se diera conocimiento, ni al Ministerio Fiscal, ni al Abogado del Estado, ni a la propia representación legal del Ayuntamiento, de un documento, de 16 de noviembre de 2011, al que se acompañaba determinada documentación anexa, enviado por el propio Ayuntamiento, en el que se daba noticia al Tribunal de Cuentas de dos nuevas operaciones de endeudamiento, por un importe global de veintidós millones de euros, que tampoco contaban con la preceptiva autorización del entonces existente Ministerio de Economía y Hacienda. A este respecto hay que recordar que las presentes Diligencias Preliminares se abrieron como consecuencia de la puesta en conocimiento de la Sección de Enjuiciamiento de otra operación de endeudamiento anterior por el mismo importe que la suma de estas dos nuevas operaciones.

Pues bien, entiende esta Sala que, en este punto, tampoco pueden aceptarse las alegaciones del recurrente, aunque exista, sólo aparentemente, un defecto formal en la tramitación de las diligencias. Como ya hemos indicado en este mismo Fundamento de Derecho, el Consejero de Cuentas turnado para conocer de la tramitación de unas Diligencias Preliminares puede nombrar Delegado Instructor, no sólo en contra del criterio jurídico de las partes intervinientes sino, incluso, sin haberlas escuchado. Y puede decretar el archivo de las actuaciones, también en contra de la opinión de las partes intervinientes pero, eso sí, en este caso, previa audiencia de las mismas. Esa es la única interpretación acorde a Derecho que se desprende de la lectura del párrafo del art. 46.2 de la LFTCu que transcribimos: “...cuando los hechos, manifiestamente, no revistan caracteres de alcance” “...podrá el Consejero de Cuentas a que hubiere correspondido, previa audiencia del Ministerio Fiscal, Letrado del Estado y, en su caso, si estuviere comparecido en forma, de quien hubiere deducido la pretensión de responsabilidad contable, por término común de cinco días, decretar el archivo de las actuaciones”.

Y así, el Consejero de instancia entendió que la primera operación de endeudamiento efectuada por el Ayuntamiento de Alcorcón debía ser considerada, de manera manifiesta, como un supuesto diferente al de alcance en los caudales públicos; luego, las nuevas operaciones de endeudamiento de las que informó, con posterioridad, el Ayuntamiento de Alcorcón, por importe de otros veintidós millones de euros, se produjeron en idénticas circunstancias que la inicialmente denunciada (escrito de la Corporación Municipal de 12 de septiembre de 2011, inicio de las presentes Diligencias), y participaban de la misma naturaleza jurídica. Y si se entendió que era procedente el archivo de las diligencias por la primera operación de endeudamiento, una vez oídas las partes, y a pesar del criterio contrario de las mismas, como ya hemos indicado anteriormente, nada impedía que el Consejero de instancia decretase el archivo, también, por unas nuevas operaciones de endeudamiento, idénticas, en todo, a la que dio origen a las presentes actuaciones.

Rechazado ya el pretendido defecto formal invocado por el Ayuntamiento de Alcorcón (sobre el que, por otra parte, nada alegaron, ni el Ministerio Fiscal, ni el Abogado del Estado, que había sido parte, inicialmente, en las presentes diligencias) procede ya analizar el fondo de la cuestión planteada.

El Ayuntamiento de Alcorcón, como se ha detallado en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución, ha desgranado una serie de argumentos para justificar la pertinencia de la revocación del Auto recurrido. Pero, en esta fase procedimental, no debe esta Sala efectuar un análisis de algunos de ellos, por lo que seguidamente expondremos. En primer lugar, la Corporación Municipal recuerda el carácter de gestor de caudales o efectos públicos del Alcalde-Presidente de la Corporación. Ello no tiene trascendencia en este instante procedimental porque este carácter, atribuible, sin duda, a cualquier Alcalde de una Corporación municipal, no es un dato controvertido. Lo que debemos sustanciar ahora es si el supuesto de hecho que se somete a nuestra consideración no participa, de manera manifiesta, de los caracteres de alcance –como interpretó el Consejero de instancia- o, por el contrario, no existe este manifiesto alejamiento de las notas configuradoras de la responsabilidad de la que entiende la jurisdicción contable, y, en consecuencia, el Auto de 21 de diciembre de 2011, hoy recurrido, debe ser revocado. Por eso, el carácter de cuentadante de quien ostentó el cargo de Alcalde de Alcorcón durante el periodo en que se cometieron los hechos denunciados, es ahora irrelevante al ser una cuestión que, en su caso, habría que dilucidar, en el eventual procedimiento jurisdiccional contable que pudiera incoarse, en el seno del estudio de la forma en que se trabara la relación jurídico procesal, y más en concreto, el carácter de legitimado pasivo de un potencial demandado.

En la misma forma, tampoco esta Sala se encuentra en condiciones jurídicas de analizar, como solicita el recurrente, si en las actuaciones de las que entendemos, existió alguna actuación u omisión que pueda ser calificada como de dolosa o, al menos, gravemente negligente. Esta valoración jurídica sería también competencia, en su caso, del Consejero que, en instancia, entendiera del eventual procedimiento jurisdiccional que pudiera incoarse. En consecuencia, lo que sí procede, ahora, es analizar los restantes argumentos jurídicos del recurrente cuando entendió que las operaciones de endeudamiento que denunció, en su día, se produjeron con infracción de lo establecido en el art. 23.3 del Real Decreto-Ley 2/2007, por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de Estabilidad Presupuestaria, así como lo dispuesto en el art. 25.5 del Real Decreto 1462/2007, de 2 de noviembre, por el que se aprobó el Reglamento de desarrollo de dicho texto legal. Y, ligado a lo anterior, si esta posible infracción pudo originar un daño efectivo a los fondos públicos de la Corporación municipal de Alcorcón.

Y centrado así el debate, procede recordar que, en efecto, las operaciones de endeudamiento, por un importe total de cuarenta y cuatro millones de euros, que efectuó el Ayuntamiento de Alcorcón incumplieron los preceptos de la normativa jurídica antes citada. En concreto el art. 23.3 del Real Decreto Ley 2/2007, de 28 de diciembre, dispone, textualmente que: “...Asimismo, las entidades locales mencionadas en el apartado anterior deberán solicitar autorización para concretar cualquier operación de endeudamiento, con independencia de su plazo, cuando no hayan presentado el plan económico-financiero o éste no hubiera sido aprobado por el Ministerio de Economía y Hacienda o, en su caso, por la comunidad autónoma correspondiente”. Es una cuestión no controvertida que la Corporación Municipal de Alcorcón incumplió dicho trámite. Y también lo es que la Intervención General del Ayuntamiento, en su informe de fecha 29 de mayo de 2011, ya había indicado a la Junta de Gobierno Local que era preceptiva la autorización del Ministerio de Economía y Hacienda, para poder concertar las pólizas de crédito con una entidad financiera privada.

Es cierto, por otro lado, que no basta la existencia de la infracción de una norma de carácter presupuestario (y el Real Decreto Ley 2/2007, tantas veces citado, lo es) para que puedan entrar en juego los mecanismos previstos en esta jurisdicción contable. Pero, ligado lo anterior, el recurrente ha puesto también de manifiesto que se produjo una vulneración en el orden de prelación de pagos de acuerdo con el Plan de Disposición de Fondos del Ayuntamiento, y que ello dio lugar a que, cuando finalmente el Ayuntamiento pudo hacer frente a los diferentes plazos de amortización del préstamo no tuviera liquidez para efectuarlos, dando lugar al nacimiento de unos intereses de demora que, siempre según el recurrente, son la causa que debe motivar, al menos, la apertura de la fase instructora.

El Auto ahora recurrido ha centrado su análisis jurídico, para concluir que era pertinente el archivo, en el hecho de que los órganos competentes para ejercitar pretensiones relativas a la conformidad a derecho de los actos de las Administraciones Públicas sujetas a derecho administrativo son los Tribunales del Orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Y cita para ello una Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2006, que acota los justos límites de nuestra jurisdicción para poder hacerla compatible con la unidad y exclusividad en el ejercicio de la jurisdicción que reconoce el art. 117 de nuestra Constitución de 1978.

Esta Sala, naturalmente, se adhiere a lo manifestado por la citada Sentencia del Tribunal Supremo, a la que hace mención el Auto recurrido, y que no hace sino desarrollar jurisprudencialmente lo dispuesto en el art. 16 de la Ley Orgánica de nuestro Tribunal cuando establece, de manera taxativa, que no corresponde a la jurisdicción contable el enjuiciamiento de las cuestiones sometidas a la jurisdicción contencioso-administrativa. Pero siendo esto cierto, también lo es que nuestra jurisdicción puede y debe entender de todos aquellos asuntos en los que haya podido existir menoscabo de fondos públicos. Y lo que se sustanciaría, en el eventual proceso contable que pudiera incoarse por los hechos objeto de debate –las operaciones de endeudamiento citadas- no sería la posible nulidad de dichas operaciones, sino, si como resultado de las mismas, pudo producirse tal menoscabo, en este caso, en el Ayuntamiento de Alcorcón.

Ese potencial quebranto económico, en el presente caso, se puede haber producido, según las tesis del recurrente, a las que se ha adherido el Ministerio Fiscal, por el excesivo pago de intereses que se produjo, al no poder hacer frente la Corporación municipal, en su debido tiempo, a los plazos de amortización reflejados en las pólizas de crédito. Y es este posible sobreprecio pagado por la Corporación municipal de Alcorcón el que, tras la infracción de una norma de carácter presupuestario, sí podría ser objeto del análisis de la jurisdicción contable. Y lo pone de manifiesto esta Sala, de manera condicional, dada la fase procedimental en que nos encontramos, en la que no existe procedimiento contradictorio jurisdiccional alguno. Y es que, como bien recuerda el Ministerio Fiscal, en esta fase no existe una manifestación de un órgano jurisdiccional sobre la existencia de un supuesto de responsabilidad contable por alcance. Lo que permite el art. 46.2 de la LFTCu. es el archivo de las actuaciones cuando, manifiestamente, los hechos que se ponen en conocimiento del Consejero no revisten, ni siquiera indiciariamente, carácter de alcance.

En el presente supuesto ha quedado patente la infracción de normativa presupuestaria. Y el quebranto patrimonial que haya podido producirse como consecuencia de esa infracción, concretado en el pago de intereses de demora, no supone, en opinión de esta Sala, de manera manifiesta, un supuesto que tenga que ser necesariamente ajeno a la jurisdicción contable. Precisamente por las dudas que se plantean sobre la existencia de dicho quebranto es por lo que el Ministerio Fiscal postula que se practiquen las actuaciones de instrucción previstas en la Ley para investigar los hechos y obtener los antecedentes que permitan adoptar razonadamente, en su momento, la decisión de incoar o no un eventual proceso contable. Tesis a la que se adhiere esta Sala.

También parece pertinente efectuar algunas precisiones sobre un

Auto de esta Sala, de 9 de mayo de 2011, invocado por el Consejero de instancia en el Fundamento de Derecho Quinto del Auto ahora recurrido para reforzar su decisión jurídica de archivar las presentes Diligencias Preliminares, argumento que ha sido especialmente combatido por el Ayuntamiento de Alcorcón en su escrito de recurso.

En efecto, el Auto al que se ha hecho referencia en el Fundamento de Derecho anterior entendió de unos hechos que guardaban, aparentemente, alguna relación con los supuestos que nos ocupan en estas Diligencias. Pero sólo alguna relación. En efecto, en aquel Auto se sustanció si era susceptible de generar responsabilidad contable por alcance unas operaciones de refinanciación efectuadas por la Diputación Provincial de Albacete, como consecuencia de tres operaciones de préstamo preexistentes. Dichas operaciones de refinanciación desembocaron en un nuevo interés pactado (concretamente un 2% anual frente al 1,07% anterior), aumentando el plazo de amortización en 4 años y nueve meses y con dos años de carencia. El nuevo tipo de interés era, en todo caso, inferior a la media de mercado en el instante en que se cometieron los hechos, como así reconocieron todas las partes intervinientes, y puso de manifiesto el citado Auto de esta Sala de 9 de mayo de 2011. Además, no existía infracción jurídica acreditada, ya que las discrepancias jurídicas que se produjeron como consecuencia de la citada refinanciación, por parte de la Dirección General de Coordinación Financiera con las Comunidades Autónomas y las Entidades Locales, se estaban sustanciando en los Tribunales Contencioso-Administrativos competentes.

Sin embargo, en el presente caso, sí ha quedado acreditada una infracción manifiesta del art. 23.4 del Real Decreto Ley 2/2007, de 28 de diciembre, en conexión con lo dispuesto en el art. 53 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de Haciendas Locales. No nos encontramos ante una operación de refinanciación de préstamos ya concedidos, como en el caso analizado en el Auto de 9 de mayo de 2011, sino ante operaciones de endeudamiento surgidas “ex novo” con infracción de normas de carácter presupuestario tan concretas y determinadas como las que hemos venido indicando. Y todo ello parece que pudo producir, además, un potencial quebranto en los fondos de la Corporación municipal, derivado de toda la reestructuración de pagos que tuvo que efectuar dicha Corporación como consecuencia de la necesidad de afrontar el pago de unos intereses que nacieron de una operación no autorizada por quien tenía competencia para ello. No nos encontramos pues, siquiera, ante la necesidad de evaluar la eficacia y la eficiencia de la actuación del Ayuntamiento de Alcorcón, como manifiesta el Auto recurrido invocando el de esta Sala de 9 de mayo de 2011. Y así, con independencia del nuevo camino jurisprudencial que puede estar abriéndose tras el dictado por el Tribunal Supremo, de la Sentencia de 12 de enero de 2012, en la que se esboza algún punto de unión entre nuestra jurisdicción contable y el sometimiento de los gestores públicos a los principios de eficacia y eficiencia, en el presente caso, nos encontramos ante una vulneración de norma presupuestaria, con posible quebranto para fondos públicos. Y entiende esta Sala que esta posibilidad es la que hace razonable que se nombre un Delegado Instructor para que practique las actuaciones previstas en el art. 47 de nuestra Ley de Funcionamiento.

Por todo lo anteriormente razonado procede estimar el recurso interpuesto por el Ayuntamiento de Alcorcón, al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, coincidiendo con éste en que no nos encontramos ante un supuesto de inexistencia manifiesta de responsabilidad contable por alcance.

Por lo que se refiere a las costas, y de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley Reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa de 13 de julio de 1998, no procede efectuar pronunciamiento expreso sobre las mismas al haber prosperado las tesis de los recurrentes.

En atención a lo expuesto, y vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,