Tutela según el Código Civil. Normas generales

AutorBarbara Ariño y Manuel Faus
Cargo del AutorAbogada y Notario

Hay un antes y un después de la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, vigente el 3 de septiembre de 2021.

En efecto, como ya señala la Exposición de Motivos de esta Ley se eliminan del ámbito de la discapacidad no sólo la tutela, sino también la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada.

Por ello se divide este tema en dos partes:

1ª.- La tutela hasta la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, es decir hasta el 2 de septiembre de 2021.

2ª La tutela a partir de 3 de septiembre de 2021.

Contenido
  • 1 Regulación de la tutela hasta el 2 de septiembre de 2021
    • 1.1 La regulación de la discapacidad
    • 1.2 Función tutelar
    • 1.3 Sujetos de la tutela
    • 1.4 Constitución de la tutela
      • 1.4.1 Sujetos promotores
      • 1.4.2 Procedimiento de constitución de tutela
    • 1.5 Excusa del cargo tutelar
      • 1.5.1 Causas de la excusa
      • 1.5.2 Procedimiento para la admisión de la excusa
    • 1.6 Inscripción de resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares
  • 2 La Tutela según la Ley 8/2021, de 2 de junio
    • 2.1 Función tutelar
    • 2.2 Sujetos de la tutela
    • 2.3 Constitución de la tutela
      • 2.3.1 Sujetos promotores
      • 2.3.2 Procedimiento de constitución de tutela
    • 2.4 Excusa del cargo tutelar
      • 2.4.1 Causas de la excusa
      • 2.4.2 Procedimiento para la admisión de la excusa
    • 2.5 Inscripción de resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares
    • 2.6 Recursos adicionales
      • 2.6.1 En formularios
      • 2.6.2 En doctrina
      • 2.6.3 Esquemas procesales
    • 2.7 Legislación básica
    • 2.8 Legislación citada
    • 2.9 Jurisprudencia y Doctrina Administrativa citadas
Regulación de la tutela hasta el 2 de septiembre de 2021

La institución de la tutela, que suple el déficit de capacidad de la persona, comporta una función jurídica mediante la cual se persigue que una persona capaz cuide de la persona del incapaz y de la administración de su patrimonio, bajo el control de la Administración de justicia.

Se trata, por tanto, de una institución prevista para proteger la persona y bienes del incapaz.

En este tema se expondrán las normas generales de la tutela, hasta dicha fecha, tras las modificaciones introducidas por la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria (LJV) y la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.

La regulación de la discapacidad

Antes de entrar en el examen de la tutela es procedente una referencia a las nuevas orientaciones sobre la regulación de la discapacidad aplicables ya antes de la entrada en vigor (el 3 de septiembre de 2021) de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

La STS 269/2021, 6 de Mayo de 2021 [j 1] hace un resumen del sólido cuerpo jurisprudencial sobre los principios que ha creado la Sala 1ª del T.S, tras la vigencia del Convenio de Nueva York, /considerado como el gran tratado de derechos humanos del siglo XX) y que, en síntesis, son:

a). Principio de presunción de capacidad de las personas.

Conforme a tal regla a toda persona se le debe presumir capaz para autogobernarse, en tanto en cuanto no se demuestre, cumplidamente, que carece de las facultades para determinarse de forma autónoma

b). Principio de flexibilidad.

El sistema de protección no ha de ser rígido, ni estándar, sino que se debe adaptar a las conveniencias y necesidades de protección de la persona afectada y, además, constituir una situación revisable.

c). Principio de aplicación restrictiva.

La incapacitación de una persona, total o parcial, debe hacerse siguiendo siempre un criterio restrictivo por las limitaciones de los derechos fundamentales que comporta

d). Principio de la no alteración de la titularidad de los derechos fundamentales.

La modificación de la capacidad, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio.

e). Principio del interés superior de la persona con discapacidad.

f). Principio de consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad.

g). Principio de fijación de apoyos.

Es resultado de la evolución del sistema de sustitución en la adopción de decisiones por otro basado en la determinación de apoyos para tomarlas, que puede abarcar todos los ámbitos de la vida tanto personales, económicos y patrimoniales.

Función tutelar

La tutela es la forma de apoyo más intensa que puede resultar necesaria cuando la persona con discapacidad no pueda tomar decisiones en los asuntos de su incumbencia, ni por sí misma ni tampoco con el apoyo de otras personas. Pero en atención a las circunstancias personales puede ser suficiente un apoyo de menos intensidad que, sin sustituir a la persona con discapacidad, le ayude a tomar las decisiones que le afecten. En el sistema legal, está llamada a cumplir esta función la curatela, concebida como un sistema mediante el cual se presta asistencia, como un complemento de capacidad, sin sustituir a la persona con discapacidad; en estos términos se expresa la STS 118/2020, 19 de Febrero de 2020 [j 2]

Para la curatela puede verse el tema Curatela según el Código Civil

Concretándonos a la tutela, su función se configura, en nuestro sistema actual, como una tutela de autoridad, destacando su carácter de deber (art. 217 CC) que descarta toda especulación o posibilidad de una posible renuncia o abandono de los cargos tutelares, salvo en caso de excusa.

Dicho deber deberá siempre ejercitarse en beneficio del tutelado bajo la salvaguarda de la autoridad judicial, lo que permite al juez adoptar, incluso de oficio, en interés del tutelado, las medidas previstas en el art. 158 CC, consistentes en dictar las disposiciones que considere oportunas para apartar al incapacitado de un peligro o evitarle perjuicios, medidas que podrán adoptarse incluso en un procedimiento de jurisdicción voluntaria. Ahora bien, cuando se trate de menores que estén bajo la tutela de la Entidad Pública, estas medidas sólo podrán ser acordadas de oficio, o a instancia de ésta, del Ministerio Fiscal o del propio menor, y en todo caso, la Entidad Pública será parte en el procedimiento y las medidas acordadas serán comunicadas a la Entidad Pública, la cual dará traslado de dicha comunicación al Director del centro residencial o a la familia acogedora.

Además, el ejercicio de la tutela se somete a un doble control:

  • Por un lado, está sometido a la vigilancia del Ministerio Fiscal, quien la ejercerá de oficio y también a instancias de cualquier interesado, pudiendo en cualquier momento exigir del tutor que le informe sobre la situación del menor o incapacitado y del estado de administración de la tutela (art. 232 CC).
  • Por otro lado, el Juez podrá establecer, en la resolución que constituya la tutela o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime oportunas en beneficio del tutelado, pudiendo en cualquier momento exigir del tutor que informe sobre la situación del menor o del incapacitado y del estado de la administración (art. 233 CC). Entre las medidas que sirven para garantizar suficientemente que la actividad del tutor se desarrolla dentro del cauce legal y en beneficio del tutelado, están la obligación de hacer inventario (art. 262 CC), el desempeño con la diligencia de un buen padre de familia (art. 270 CC) o requerir la autorización judicial para determinados actos (art. 271 CC), obligaciones que se desarrollan en el tema El tutor y sus funciones según el Código Civil
Sujetos de la tutela

Según el art. 222 CC estarán sujetos a tutela:

1º Los menores no emancipados que no estén bajo la patria potestad. Para completar este extremo, nos remitimos al tema Extinción de la patria potestad y Privación de la patria potestad

2º Los incapacitados, cuando la sentencia lo haya establecido. Como indica el art. 760 LEC la sentencia que declare la incapacitación determinará la extensión y límites de ésta, así como el régimen de tutela o guarda a que haya de quedar sometido el incapacitado. Como señala la Sentencia nº 596/2017 de TS, Sala 1ª, de lo Civil, 8 de Noviembre de 2017 [j 3] la extensión y los límites a la capacidad y el consiguiente régimen de tutela o guarda que se constituya deben fijarse atendiendo en exclusiva a lo que sea adecuado y necesario para el ejercicio de los derechos de la persona, atendiendo a sus concretas y particulares circunstancias. En todo caso, la opción por la tutela es una forma de apoyo más intensa.

3º Los sujetos a la patria potestad prorrogada, al cesar ésta, salvo que proceda Curatela Sobre este punto, véase el tema Patria potestad prorrogada

Constitución de la tutela Sujetos promotores

La constitución de la tutela vendrá promovida por los siguientes sujetos:

1º Por el Ministerio Fiscal cuando tuviere conocimiento de que existe en el territorio de su jurisdicción alguna persona que deba ser sometida a tutela, disponiendo el juez competente, incluso de oficio, la constitución de la tutela (art. 228 CC).

2º Los parientes llamados a asumir la tutela desde el momento en que conociesen el hecho que la motivase, siendo responsables solidarios de la indemnización de daños y perjuicios causados en caso de que no lo hicieran (art. 229 CC). En particular, el art. 234 CC establece un orden de prelación de personas llamadas a asumir la tutela, tal y como se detalla en el tema Nombramiento y delación de la tutela según el Código Civil

3º La persona bajo cuya guarda se encuentre el menor o incapacitado desde el momento en que conociera el hecho que motivase la constitución de la tutela, siendo responsable solidario de la indemnización de daños y perjuicios causados en caso de que no lo hiciera (art. 229 CC). Para completar este punto, nos remitimos al tema específico de esta misma obra Guarda de...

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