Tutela según el Código Civil. Normas generales

AutorManuel Faus y Barbara Ariño
Cargo del AutorNotario y Abogada


Actualización: Este tema se ha actualizado teniendo en cuenta la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que ha entrado en vigor el 3 de septiembre de 2021.

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Hay un antes y un después de la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, vigente el 3 de septiembre de 2021.

En efecto, como ya señala la Exposición de Motivos de esta Ley se eliminan del ámbito de la discapacidad no sólo la tutela, sino también la patria potestad prorrogada y la patria potestad rehabilitada.

Por ello se trata en este tema de la tutela a partir de 3 de septiembre de 2021 y al final la situación de los cargos nombrados y medidas adoptadas antes del 3 de septiembre de 2021.

Contenido
  • 1 La regulación de la discapacidad
  • 2 La Tutela según la Ley 8/2021, de 2 de junio
    • 2.1 Función tutelar
    • 2.2 Sujetos de la tutela
    • 2.3 La designación de tutor
    • 2.4 Sujetos promotores
    • 2.5 Procedimiento de constitución de tutela
    • 2.6 Excusa del cargo tutelar
      • 2.6.1 Causas de la excusa
      • 2.6.2 Procedimiento para la admisión de la excusa
    • 2.7 Inscripción de resoluciones judiciales sobre los cargos tutelares
  • 3 Situación anterior
    • 3.1 Los cargos ya nombrados
    • 3.2 La medidas ya acordadas
  • 4 Recursos adicionales
    • 4.1 En formularios
    • 4.2 En doctrina
    • 4.3 Esquemas procesales
  • 5 Legislación básica
  • 6 Legislación citada
  • 7 Jurisprudencia citada
La regulación de la discapacidad

Antes de entrar en el examen de la tutela es procedente una referencia a las nuevas orientaciones sobre la regulación de la discapacidad aplicables ya antes de la entrada en vigor (el 3 de septiembre de 2021) de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.

La STS 269/2021, 6 de Mayo de 2021 [j 1] hace un resumen del sólido cuerpo jurisprudencial sobre los principios que ha creado la Sala 1ª del T.S, tras la vigencia del Convenio de Nueva York, /considerado como el gran tratado de derechos humanos del siglo XX) y que, en síntesis, son:

a). Principio de presunción de capacidad de las personas.

Conforme a tal regla a toda persona se le debe presumir capaz para autogobernarse, en tanto en cuanto no se demuestre, cumplidamente, que carece de las facultades para determinarse de forma autónoma

b). Principio de flexibilidad.

El sistema de protección no ha de ser rígido, ni estándar, sino que se debe adaptar a las conveniencias y necesidades de protección de la persona afectada y, además, constituir una situación revisable.

c). Principio de aplicación restrictiva.

La incapacitación de una persona, total o parcial, debe hacerse siguiendo siempre un criterio restrictivo por las limitaciones de los derechos fundamentales que comporta

d). Principio de la no alteración de la titularidad de los derechos fundamentales.

La modificación de la capacidad, al igual que la minoría de edad, no cambia para nada la titularidad de los derechos fundamentales, aunque sí que determina su forma de ejercicio.

e). Principio del interés superior de la persona con discapacidad.

f). Principio de consideración de los propios deseos y sentimientos de la persona con discapacidad.

g). Principio de fijación de apoyos.

Es resultado de la evolución del sistema de sustitución en la adopción de decisiones por otro basado en la determinación de apoyos para tomarlas, que puede abarcar todos los ámbitos de la vida tanto personales, económicos y patrimoniales.

Y la STS 589/2021, 8 de Septiembre de 2021 [j 2] se refiere a la nueva regulación contenida en los artículos 249 y siguientes del CC, señalando los elementos caracterizadores del nuevo régimen legal de provisión, que se detallan en el tema Curatela según el Código Civil

La Tutela según la Ley 8/2021, de 2 de junio

Como se ha indicado, la Ley 8/2021, de 2 de junio supone un cambio radical en el tema.

Esta Ley modifica el Título IX del Libro Primero del CC, que queda con la rúbrica De la tutela y de la guarda de los menores y que seguidamente se comenta.

Función tutelar

La tutela es la forma de apoyo de los menores de edad no emancipados cuando están en situación de desamparo o no sujetos a patria potestad. Para quienes no sean menores estén en situación de discapacidad o prevean dificultades futuras en su capacidad y autonomía, se aplicará la curatela o las medidas de apoyo previstas.

Para la curatela puede verse el tema Curatela según el Código Civil

Concretándonos a la tutela, su función se configura, en nuestro sistema actual, como una tutela de autoridad, destacando su carácter de deber (art. 200 del CC) - en su nueva redacción - que descarta toda especulación o posibilidad de una posible renuncia o abandono de los cargos tutelares.)

Dicho deber deberá siempre ejercitarse en beneficio del tutelado bajo la salvaguarda de la autoridad judicial; el citado art. 200 CC dice:

Las medidas y disposiciones previstas en el artículo 158 podrán ser acordadas también por la autoridad judicial en todos los supuestos de tutela de menores, en cuanto lo requiera el interés de estos.
Si se tratara de menores que estén bajo la tutela de una entidad pública, estas medidas solo podrán ser acordadas por la autoridad judicial de oficio o a instancia de dicha entidad, del Ministerio Fiscal o del propio menor. La entidad pública será parte en el procedimiento y las medidas acordadas serán comunicadas a esta, que dará traslado de dicha comunicación al director del centro residencial o a la familia acogedora.

Además, el ejercicio de la tutela se somete a un doble control:

  • Por un lado, está sometido a la vigilancia del Ministerio Fiscal, que actuará de oficio o a instancia de la persona menor de edad o de cualquier interesado, pudiendo en cualquier momento exigir del tutor que le informe sobre la situación del menor y del estado de administración de la tutela (art. 209 CC, nueva redacción).
  • La autoridad judicial podrá establecer, en la resolución por la que se constituya la tutela o en otra posterior, las medidas de vigilancia y control que estime adecuadas, en beneficio del tutelado. Asimismo, en cualquier momento podrá exigir del tutor que informe sobre la situación del menor y del estado de la administración. (art. 210 CC, nueva redacción). Entre las medidas que sirven para garantizar suficientemente que la actividad del tutor se desarrolla dentro del cauce legal y en beneficio del tutelado, están cumplir las obligaciones del art. 228 CC, nueva redacción y pedir la autorización judicial cuando así lo dispone de la Ley.
Sujetos de la tutela

Ahora, según el art. 199 CC, nueva redacción, a la tutela sólo se sujetan:

1.º Los menores no emancipados en situación de desamparo.

2.º Los menores no emancipados no sujetos a patria potestad.

La designación de tutor

Puede verse Nombramiento y delación de la tutela según el Código Civil

Sujetos promotores

La constitución de la tutela vendrá promovida por los siguientes sujetos:

  • Los parientes llamados a ella y la persona física o jurídica bajo cuya guarda se encuentre el menor desde el momento en que conocieran el hecho que la motivare, y, si no lo hicieren, serán responsables solidarios de la indemnización de los daños y perjuicios causados. (Art. 206 CC, nueva redacción).
  • El Ministerio Fiscal o la autoridad judicial al que cualquier persona podrá poner el hecho determinante de la tutela, a fin de que se dé inicio al correspondiente expediente. (Art. 207 CC, nueva redacción).

En todo los casos, será la autoridad judicial la constituirá la tutela mediante un expediente de jurisdicción voluntaria, siguiendo los trámites previstos legalmente. (Art. 208 CC, nueva redacción).

Procedimiento de constitución de tutela

El procedimiento para la tutela y curatela en todo el Estado, se regula en la LJV.

Los trámites esenciales son:

  • Inicio: (art. 45.1 LJV): (nueva redacción dada por la Ley 8/2021, de 2 de junio) El expediente se iniciará mediante solicitud presentada por el Ministerio Fiscal o por cualquiera de las personas legalmente indicadas para promover la tutela o curatela. En ella deberá expresarse el hecho que dé lugar a una u otra, acompañando los documentos acreditativos de la legitimación para promover el expediente e indicando los parientes más próximos de la persona respecto a la que deba constituirse la tutela o curatela y sus domicilios. Igualmente deberá acompañarse certificado de nacimiento de esta y, en su caso, el certificado de últimas voluntades de los progenitores, el testamento o documento público notarial otorgado por estos en los que se disponga sobre la tutela o curatela de sus hijos menores, o el documento público notarial otorgado por la propia persona con discapacidad en el que se hubiera dispuesto en previsión sobre su propia...

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