STS 415/2014, 6 de Mayo de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Alicante, incoó Procedimiento Abreviado nº 17/2012, seguido por delito de estafa, contra Amador , Cipriano , Felix y Apolonia , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, Sección X, que con fecha 17 de Julio de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: Mediante contratos privados de compraventa de fechas 24 de abril de 2.002 y 3 de mayo de 2.002 Florinda adquirió la vivienda del piso NUM000 NUM001 y la plaza de garaje número NUM002 y Patricia y Pelayo la vivienda correspondiente al NUM000 NUM003 y la plaza de garaje número NUM004 del edificio en construcción sito en la CALLE000 , NUM005 de Alicante, cuya promoción y venta realizó la mercantil PLANESIA, S.L, siendo administradores solidarios de esta mercantil los acusados Amador y Cipriano , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales en el caso de Amador y con antecedentes no computables en el de Cipriano . El precio de la compraventa, en el caso del matrimonio compuesto por Pelayo y Patricia fue de 186.602'65 € para la vivienda y 22.507'45€ para el garaje y en el caso de Florinda 141.586'68 € por el piso y 22.507'45 €.- El día 3 de octubre de 2.005, en virtud de escritura pública otorgada ante el notario de Alicante Don Rámon Alarcón Cánovas, Amador y Cipriano , como administradores solidarios de Planesia, S.L., adquirieron las participaciones de Analistas Sociales de la Tercera Edad, S.L., representada por Apolonia , que era administradora de la citadas sociedad, a su vez propiedad de CONSOCIO DE BIENES INMOBILIARIOS TORREVIEJA, S.A.; empresa que pertenece a Felix , por el precio declarado de 12.040 €. Asimismo, mediante escritura otorgada el 29 de julio de 2.005 ante el Notario Don Ramón Alarcón Cánovas, Cipriano , como administrador solidario de Planesia, S.L., constituyó, en virtud de reconocimiento de deuda, deuda cambiaria con garantía hipotecaria por importe de 585.986'80 € de principal, más intereses costas y gastos por 117.197'36 €, sobre las viviendas correspondientes al piso NUM000 ( NUM003 y NUM001 ) de la CALLE000 , número NUM005 , que previamente habían vendido en contrato privado a Florinda y Patricia y Pelayo , entregando al formalizar la escritura dos pagarés de 292.993'40 € cada uno; concretamente los números NUM006 y NUM007 contra la cuenta del Banco de Santander Central Hispano, con vencimientos 31 de octubre y 31 de diciembre de 2.006, respectivamente, y suscritos ambos por los dos administradores de Planesia, S.L., a Apolonia , administradora de Analistas Sociales de la Tercera Edad, S.L., y de CONSOCIO DE BIENES INMOBILIARIOS TORREVIEJA, S.A., a cuyo favor se reconoció la deuda. La constitución de la hipoteca se verificó de común acuerdo y sabiendo Amador y Cipriano que los inmuebles sobre los que recaía la garantía habían sido previamente vendidos por la empresa Planesia, S.L., de la que ambos eran administradores solidarios.- No ha quedado acreditado que la venta de la sociedad Analistas Sociales de la Tercera Edad, S.L., o la deuda cambiaria con garantía hipotecaria correspondan con operaciones no reales o distintas a las documentadas o que con la suscripción de los anteriores contratos Felix y Apolonia tuviesen intención de ocasionar un quebranto económico a Florinda , Patricia y Pelayo ". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados Amador y Cipriano , como autores criminalmente responsables de un delito de ESTAFA del art. 251, inciso 2º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS de prisión a cada uno de ellos, disponiendo la nulidad de la escritura de hipoteca cambiaria otorgada el 29 de julio de 2.005 ante el Notario Don Ramón Alarcón Cánovas con número de protocolo 3.159, y de las posteriores en subsanación de aquéllas, así como de la inscripción en el registro de la propiedad de dicho instrumento, con el fin de liberar de las cargas a los inmuebles afectados a que se refiere este procedimiento, con condena en costas de una cuarta parte de las causadas a cada uno de los condenados.- Asimismo, ABSOLVEMOS a los acusados Felix y Apolonia del delito de estafa por el que venían acusados, declarando de oficio la mitad de las costas correspondientes a ambos.- Abonamos, en su caso, todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de Amador , Cipriano , Felix y Apolonia , que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Amador y Cipriano formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO: Al amparo del art. 852 LECriminal .

SEGUNDO: Por error de hecho del art. 849.2º LECriminal .

TERCERO: Por igual vía denuncian error en la apreciación de la prueba.

CUARTO: Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

QUINTO: Por la vía del art. 849.1º LECriminal .

SEXTO: Por la vía del art. 852 LECriminal .

La representación de Felix y Apolonia formalizó su recurso de casación en base a un UNICO MOTIVO: Con fundamento en el art. 849.1º LECriminal .

Quinto.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 29 de Abril de 2014.

La sentencia de 17 de Julio de 2013 de la Sección X de la Audiencia Provincial de Alicante condenó a Amador y Cipriano como autores criminalmente responsables de un delito de estafa del art. 251-2º del Cpenal a las penas y demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Igualmente absolvió a Felix y a Apolonia del delito de estafa del que fueron acusados.

Se han formalizado dos recursos de casación contra la expresada sentencia, uno por parte de los absueltos, hermanos Felix Apolonia , en relación al pronunciamiento de la sentencia en el que se declara la nulidad de la escritura de hipoteca cambiaria citada en la sentencia, así como de los posteriores en subsanación de aquella con el fin de liberar las cargas de los inmuebles afectados, y el segundo recurso por parte de los condenados.

Por razones de lógica y sistemática jurídicas procederemos en primer lugar al estudio del recurso conjunto formalizado por los dos condenados.

Recurso de Amador y Cipriano

Segundo.- Su recurso está desarrollado a través de seis motivos , debiendo comenzar el estudio por el motivo primero que por la vía de la vulneración de derechos constitucionales denuncia la infracción del derecho al Juez imparcial por estimar que uno de los Magistrados que formaron parte del Tribunal sentenciador , en concreto el Presidente del mismo, D. Carmelo tuvo contacto con el objeto del proceso en un momento procesal anterior --durante la instrucción del mismo --, en el que dictó una providencia de inequívoco contenido instructorio , y que como tal acto de instrucción del proceso, en la medida que le supone un contacto directo con el litigio, le afecta a la garantía de imparcialidad en sentido objetivo , habiéndose quebrado la apariencia de tal imparcialidad, recordando que en esta materia, según la doctrina del TEDH las apariencias pueden revestir cierta importancia .

En concreto, durante la instrucción de la causa, llevada a cabo en el Juzgado nº NUM005 de los de Instrucción de DIRECCION000 , con fecha 5 de Julio de 2010, obrante al folio 282 de la instrucción se dictó por el entonces Magistrado-Juez, Sr. Carmelo , que posteriormente fue el Presidente del Tribunal que presidió la Vista de la causa en la que recayó la sentencia ahora recurrida, el siguiente proveído :

"Dada cuenta; visto el estado de las actuaciones recíbase declaración en calidad de imputada a Apolonia a la que se interpone denuncia expresa de la que apercen indicios racionales suficientes de su posible participación en el presunto delito de estafa investigado, señalándose a tal fin el próximo día 23 de septiembre a las 10 horas, citando a las partes.

Requiérase a los imputados, a través de su representación procesal para que en término de diez audiencias aporten a la causa documentación acreditativa de la liquidación de los impuestos correspondientes a la trasmisión de la Sociedad Analistas de la Tercera Edad, S.L., que se reputa fraudulenta y asimismo requiérase a los Srs. Amador y Cipriano y a los Srs. Felix Apolonia , a través de su representación procesal para que en el mismo plazo aporten, los libros oficiales de contabilidad de las Mercantiles Planesia y Empresas Unificadas Pombo en los que se refleje contablemente la operación de autos, reputada fraudulenta, y se acordará". (sic)

Hay que convenir que en dicho proveído se acuerdan inequívocos actos de instrucción y de dirección del proceso que suponen un contacto previo y esencial con su objeto por lo que --ya lo anunciamos-- quedó en entredicho la imparcialidad en el sentido objetivo.

En efecto, se acuerdan las siguientes diligencias :

1. ) Citar en calidad de imputada a Apolonia , a fin de recibirle declaración, fundándose la imputación en la existencia de indicios racionales suficientes de su posible implicación en el delito de estafa investigado.

2. ) Se acuerdan actos de aportación de pruebas en forma de requerimientos a los imputados a fin de acreditar el pago de impuestos correspondientes a la transmisión de la Sociedad Analista de la Tercera Edad, que se reputa fraudulenta .

3. ) Igualmente se acuerda requerir a los Sres. Amador y Cipriano --los condenados en la sentencia y recurrentes--, que como tales formalizaron la denuncia que se estudia, para que presentasen determinada documentación de las empresas citadas en el proveído en relación a una operación que en el proveído se reputa de fraudulenta.

Como puede observarse se acuerdan tres diligencias de inequívoca naturaleza instructora , que supone un claro contacto con el objeto del proceso y en los que se califica, obviamente en clave de probabilidad de fraudulenta , la operación relativa a la transmisión de las participaciones de la Sociedad Analista de la Tercera Edad, propiedad de los hermanos Felix Apolonia -- absueltos en la instancia-- a Planesia, entidad perteneciente a Amador y Cipriano -- condenados en la sentencia--.

Como reflexión inicial, hay que recordar las palabras de Carrara --( Programa Parte General )--, en el sentido de que "....no basta que el juicio haya alcanzado efectivamente su fin jurídico, o sea, el de conducir al exacto conocimiento de la verdad y se haya condenado al verdadero culpable, sino que es preciso que éste sea creído por el pueblo ..... tal es el fin político de las formas procesales....", lo que ha sido recordado en varias sentencias de esta Sala --SSTS 281/2009 ó 302/2013 --.

Pues bien, el derecho al Juez imparcial, tanto desde la perspectiva subjetiva --no tener interés en el pleito-- como desde la objetiva , haber tenido contacto con el material instructorio --(aspecto en el que las apariencias son importantes como ya se ha dicho)-- constituye la piedra angular del derecho al proceso debido. En tal sentido, y entre otras muchas, retenemos las sentencias del Tribunal Constitucional :

- STC 145/1988 que nos dice que el derecho al Juez imparcial "....constituye sin duda una garantía fundamental de la Administración de Justicia en un Estado de Derecho....".

- STC 60/1995 para la que la imparcialidad del Tribunal es una exigencia básica del proceso "....la primera de ella....".

- STC 45/2006 de 13 de Febrero , reiterada en la de 8 de Mayo de 2006 "....de modo que sin Juez imparcial no hay propiamente dicho proceso judicial....".

Por su parte son numerosas las sentencias dictadas por el TEDH que han abordado el derecho al Juez imparcial desde las exigencias del art. 6-1º del Convenio por causa del contacto que el Tribunal cuestionado haya podido tener con el material de instrucción -- SSTEDH casos Piersack vs. Bélgica, 1 de Octubre de 1982 , Cubber vs. Bélgica, 26 de Octubre de 1984 , Pauwel vs. Bélgica 1988, Hanschildt vs. Dinamarca, 24 de Mayo de 1989, Huber vs. Suiza, 23 de Octubre de 1990, Sant Marie vs. Francis, 16 de Diciembre de 1992, Fey vs. Austria, 24 de Febrero de 1993, Padovani vs. Italia, 26 de Febrero de 1993, entre otras muchas.

Por tratarse de asuntos en los que la imparcialidad de los Tribunales españoles estuvo cuestionada, es preciso citar las SSTEDH Cantillo Algar vs. España, 28 de Octubre de 1998 , Garrido Guerrero vs. España, 2 de Marzo de 2000 , Perote Pellon vs. España, 25 de Julio de 2002, Gómez de Liaño y Botella vs. España, 22 de Julio de 2008 , Vera Fernández Hidobro vs. España, 6 de Enero de 2010 y Cardona Senad vs. España de 26 de Octubre de 2010.

Sintéticamente, la doctrina del TEDH puede concretarse en :

1. La imparcialidad del Tribunal, entendido como ausencia de idea preconcebida de culpabilidad en la persona a la que se le va a someter a enjuiciamiento, puede contemplarse tanto desde una óptica subjetiva como objetiva.

2. La óptica de la imparcialidad subjetiva trata de indagar lo que en su fuero interno piensa el Juez del caso concernido, se trataría de un prejuicio subjetivo. En este aspecto la imparcialidad personal/subjetiva del Magistrado, se presume mientras no se pruebe lo contrario .

3. La óptica de la imparcialidad objetiva trata de verificar si hay garantías suficientes para excluir toda duda legítima sobre la imparcialidad del Tribunal desde las alegaciones efectuadas por el denunciante.

4. Teniendo en cuenta la presunción de imparcialidad subjetiva del Juez , y las dificultades de prueba, la exigencia de imparcialidad objetiva proporciona una importante garantía adicional .

5. En este aspecto, las apariencias tienen su importancia, por la confianza que los Tribunales deben inspirar en la Sociedad en general.

6. Lo determinante es verificar si a la vista del caso concernido, los recelos o sospechas del denunciante están justificados objetivamente , es decir desde una perspectiva externa.

Recientemente la Sala Especial del art. 61 LOPJ de este Tribunal Supremo en el auto de 20 de Junio de 2011 , en la Causa Especial 1/2011, en relación al derecho a un Juez imparcial desde la perspectiva objetiva, aceptó la concurrencia de la causa de recusación nº 11 del art. 219 LOPJ de haber participado en la instrucción de la causa penal, de los Magistrados de la Sala II citados en el auto, y se tuvo por hecha la admisión de dicha causa por otro Magistrado del Tribunal por haber llegado a tener una relación con el objeto del proceso.

La proyección de la doctrina expuesta sobre la providencia dictada el 5 de Julio de 2010, por el actual Presidente del Tribunal, cuando, a la sazón, dictó como Juez de instrucción dicho proveído, cuya naturaleza instructora ya hemos verificado, lleva a la conclusión de considerar que la apariencia de imparcialidad desde la perspectiva objetiva del derecho a un Juez imparcial quedó comprometida, y en tal sentido el recelo o sospecha del recurrente están objetivamente justificados , pues el haber acordado la declaración en concepto de imputado de una de las partes del proceso, independientemente de que resultara absuelta en la sentencia, y el haber acordado diligencias claramente instructoras como las ya citadas, todo ello en relación a operación mercantil que de forma repetida se reputa en dicho proveído como fraudulenta, supone un contacto directo con el objeto del proceso, que le ha hecho perder al proveyente esa actitud neutra respecto de las posiciones de las partes en el proceso, lo que le confiere la condición de un tercero ajeno a los intereses en el litigio -- SSTC 222/2010 y 130/2002 --.

La posible argumentación de que tal situación fue conocida temporáneamente por el recurrente y que pudo articular frente a esa situación la oportuna causa de recusación al tener conocimiento de la formación del Tribunal que debía de juzgarle y saber que formaría parte del mismo el autor del proveído indicado, --(y lo mismo podría decirse respecto de la posibilidad de obtención ex art. 219 LOPJ pues las causas de recusación operan también como causas de recusación)--, además de ser una hipótesis y no una certeza, pues tal proveído es el único dictado por el Sr. Juez, no subsana ni neutraliza la realidad de la quiebra del derecho al Juez imparcial, imparcialidad que tiene una sustantividad propia que debe ser estudiada por el Tribunal ante el que se alegue, y, muy singularmente por esta Sala Casacional que como último intérprete de la legalidad penal ordinaria, también tiene encomendada --con independencia de las competencias del Tribunal Constitucional-- la verificación del cumplimiento de todos los derechos y garantías que constituyen el derecho al proceso debido .

Procede, como consecuencia de todo lo razonado, la estimación del motivo estudiado, lo que obviamente hace innecesario el estudio del resto de los motivos formalizados por el recurrente, así como el recurso del otro recurrente.

Debe acordarse la nulidad de la sentencia y la devolución de la causa a la Audiencia de procedencia para que otro Tribunal formado por Magistrados distintos tras nuevo juicio oral dicten la sentencia que corresponda.

Tercero.- De conformidad con el art. 901 LECriminal , procede declarar de oficio las costas de los respectivos recursos.