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La tutela o guarda de hecho

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AutorXavier O'Callaghan
Cargo del AutorMagistrado del Tribunal Supremo. Catedrático de Derecho Civil

CONCEPTO

La doctrina había estudiado con detalle la teoría de la tutela de hecho, que implica el ejercicio de ella sin derecho, pero bajo la apariencia de tal, no de modo accidental o referida a actos concretos, sino de modo general y constante. Esta teoría no es sino un caso más de los diversos de ejercicio de hecho de un derecho: gestión por una persona que no es tutor, de la persona y del patrimonio de un menor o incapacitado. Con precedentes en el Derecho romano, se consideraban diversos casos en nuestro Derecho: tutor que empezaba a ejercer el cargo antes de ser firme la resolución de remoción del anterior; tutor que continuaba su ejercicio después de la mayoría de edad o de la cesación de la causa de incapacitación del pupilo.

Es una realidad constante el supuesto de ejercicio de hecho de un derecho, pero esta realidad se da con especial frecuencia precisamente en la tutela, en que hay tantos casos de un menor o incapacitado sin patria potestad en que nadie se preocupa de constituir la tutela (piénsese en aquellos que carecen de patrimonio y no quiere nadie entrar en gastos de tramitación ni ser nombrado tutor).

Atendiendo a esta realidad fáctica, el Código regula la tutela de hecho, con el nombre (pues realmente no es una tutela) de guarda de hecho, en tres artículos: 303, 304 y 306 (1).

Parte el Código de...

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