STS 1064/2003, 18 de Julio de 2003

1. - El Juzgado de Instrucción núm. 2 de Sevilla incoó Procedimiento Abreviado con el núm.1/99 en el que la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de la misma ciudad, tras celebrar juicio oral y público, dictó Sentencia el 14 de febrero de 2.002 -aclarada por auto de 7 de marzo-, con el siguiente fallo: "Condenamos a Jose Ángel y a Constantino como responsables penalmente de un delito contra la salud pública ya definido, en concepto de autores, a cada uno de ellos las penas de 10 años de prisión inhabilitación absoluta por el mismo tiempo, multa de 100 millones de pesetas, y una octava parte de las costas causadas. Absolvemos a los acusados Braulio , Julián , Carlos Miguel , Pedro Jesús y Humberto del delito por el que venían siendo acusados por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio 5/8 partes de las costas causadas. Se decreta el comiso de toda la droga y demás sustancias intervenidas, que serán destruidas, así como el de todo el dinero y demás objetos incautados a los acusados condenados".

2. - En la citada Sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "Primero.- El día siete de Abril de 1999 Miembros de la Guardia Civil intervinieron al acusado Jose Ángel , ya reseñado, un paquete postal con etiqueta verde, que decía contener un equipo de música, procedente de Caracas (Venezuela), en el momento en el que lo recibió en su domicilio, sito en el nº NUM000 de la CALLE000 de la localidad de La Algaba. Dicho paquete contenía en el interior del equipo de música un total de 4.998 gramos de cocaína con una pureza del 87,28%, valorada en 59.976.000 pesetas. Segundo.- El día 16 de abril de 1.999, en la Aduana de la Estafeta de Correos de la Estación de Ferrocarril de Chamartín de Madrid, miembros de la Guardia Civil pertenecientes al Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga y Aeroportuario (GIFA, en adelante) detectaron por Rayos X que dos paquetes, que contenían sendos equipos de Música, tenía doble fondo en los que se apreciaba una sustancia de color diferente al resto de su contenido. Estos dos paquetes iban dirigidos a Imanol , BARRIADA000 nº NUM001 , piso NUM002 de la localidad de la Rinconada (Sevilla). El citado Grupo de la guardia Civil solicitó al Juzgado de Instrucción de Madrid autorización de recogida y de entrega controlada de dichos paquetes por miembros del Grupo, solicitud que fue denegada por el Juzgado de Instrucción nº 13 de los de Madrid por auto de ese mismo día 16 de Abril por entender el Sr.Juez que el Juzgado competente era el del lugar al que va dirigido el paquete, es decir los Juzgados de Sevilla. La solicitud se reiteró a los Juzgados de Sevilla el día veintisiete de Abril de ese año 1999, y el Juzgado de Instrucción nº dos de esta Ciudad denegó la autorización, por entender que el Juzgado Competente era el de Madrid. Los referidos paquetes el tres de Mayo de 1999 fueron trasladados por carretera de Madrid a Cádiz en el camión matrícula M-22075-R, de la empresa Cesáreo Martín, conducido por Lorenzo , no constando autorización judicial alguna para realizar dicho traslado. Por auto de cuatro de mayo de 1999 el Juez del Juzgado de Instrucción nº 7 de Cádiz autoriza a miembros del Grupo GIFA (folio 252) la recogida de los mencionados paquetes depositados en el edificio de Correos de la Zona Franca de Cádiz para transportarlos a la Rincoanada y entregarlos a su destinatario. dichos paquetes iban destinados a Imanol , vecino dela Rinconada, BARRIADA000 nº NUM001 , NUM002 , mismo domicilio que el de Constantino . El día 8 de Mayo de 1999 Constantino solicitó que se le entregaran esos paquetes, pero no se realizó la entrega por no llevar en ese momento el DNÏ; el día 19 de ese mes y año los recogió a pesar que el Funcionario de Correos le dijo que el destinantario era Imanol , que no Constantino . La apertura de esos paquetes se realizó por el Sr.Juez de Instrucción nº dos de Sevilla, asistido del Secretario y en presencia de Constantino asistido por el letrado Antonio Alba Mendaro (folio 274). Contenían cocaína con un peso de 5.517 gramos con una pureza media del 82,83% valorada en 66.204.000 pesetas. El 28 de Abril de 1999 el acusado Braulio en la Algaba rechaza recoger un paquete de similares características a los anteriores, a pesar de que fue avisado en dos ocasiones de su depósito en la oficina de Correos, aduciendo que no esperaba ningún paquete del extranjero y que el mismo podía contener un explosivo. El día cuatro de Junio de ese año se solicita la intervención de los teléfonos de los acusados Constantino nº NUM003 , de Julián (Venta la Pingá) nº NUM004 y de Humberto nº NUM005 . Mediante las escuchas de este último teléfono se obtiene un nº de teléfono móvil NUM006 , usado por Humberto , que se interviene por Auto de 15 de junio de 1999, antes de que se realizara la escucha y transcripción del teléfono NUM005 por el Secretario del juzgado, que tuvieron lugar el 21 de ese mes y año. Aparte de la droga ocupada a Jose Ángel , en el transcurso de la investigación se han intervenido otros cinco kilogramos mas de dicha sustancia."

3. - Notificada la Sentencia a las partes, las representaciones procesales de los procesados y el Ministerio Fiscal, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado en Autos de 15 de Mayo y 17 de Junio de 2.002, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo el 9 de julio de 2.002, el Ministerio Fiscal interpuso el anunciado recurso de casación articulado bajo un único motivo, por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECr, por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios de prueba pertinentes proclamados en el art. 24.1 y 2 CE.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro del Juzgado de Instrucción, en funciones de guardia, el día 3 de julio de 2.002, el Procurador D.Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de Constantino , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías reconocido en el art. 24.2 CE, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ. Segundo, bajo el mismo amparo que el anterior, por considerar vulnerado el art. 18.3 CE que establece el secreto de las comunicaciones. Tercero, bajo el mismo amparo procesal que los anteriores, por entender que la sentencia recurrida ha vulnerado el art. 24.2 CE que establece la presunción de inocencia.

5. - Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el día 25 de julio de 2.002, el Procurador D.Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de Jose Ángel , interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos: Primero, por quebrantamiento de forma, al amparo de lo dispuesto en el art. 851.3 LECr, al entender que la sentencia recurrida no ha resuelto sobre todos los punto objeto de debate. Segundo y tercero, por infracción de ley, por infracción del art. 263 bis.1 LECr . Cuarto, por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr, por inaplicación de lo establecido en el art. 368 CP. Quinto, por infracción de precepto constitucional, infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones reconocido en el art. 18.3 CE y de las normas sobre entrega controlada de drogas contenidas en el art. 263 bis 1 LECr,

6. - Por medio de escritos que tuvieron entrada en el Registro General de este Tribunal los días 25 y 29 de Octubre de 2.002, la Procuradora Dña.Concepción Donday Cuevas, en nombre y representación de Braulio , Carlos Miguel y Humberto , y el Procurador D.Pedro Antonio González Sánchez en nombre y representación de Julián , evacuaron el trámite que se les confirió.

7. - El Excmo.Sr.Fiscal, por medio de escrito fechado el 11 de febrero de 2.003, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, impugnó todos los motivos de los recursos interpuestos.

8. - Por Providencia de 13 de junio se señaló nuevamente deliberación y fallo del recurso el pasado día 9, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Único.- En el único motivo de casación articulado en el recurso del Ministerio Fiscal, procesalmente amparado en el art. 852 LECr, se denuncia una infracción de los derechos a la tutela judicial efectiva y a utilizar los medios pertinentes para la defensa que dicho Ministerio ostenta, como parte, en el proceso penal. El fundamento de la impugnación con que se alza el Fiscal frente a la Sentencia de instancia es que, habiendo dirigido la acusación no sólo contra los dos procesados que han sido condenados sino contra cinco más, el Tribunal no valoró las pruebas en que hubiera podido fundarse un eventual pronunciamiento condenatorio contra estos últimos porque todas ellas derivaban de una diligencia de intervención de comunicaciones telefónicas en que se entendió había faltado el necesario control del Juez Instructor, por lo que se produjo en ese momento de la investigación, a juicio del Tribunal, una vulneración del derecho garantizado en el art. 18.3 CE que, de acuerdo con la prohibición contenida en el art. 11.1 LOPJ, impidió que tuviesen efecto en el proceso todas aquellas pruebas contaminadas por la infracción de un derecho fundamental. El motivo debe ser estimado.

En las diligencias previas con que se inició el procedimiento en que se dictó la Sentencia recurrida, incoadas a raíz del descubrimiento de varios envíos de importantes cantidades de cocaína desde Colombia a personas residentes en pueblos próximos a la ciudad de Sevilla, autorizó el Juez Instructor, por Auto de 4 de Junio de 1.999, la intervención y observación, entre otros teléfonos fijos, del instalado en el domicilio de Serafin , padre de Humberto del que, por haber recibido con anterioridad envíos postales en condiciones parecidas a los interceptados, existían fundadas sospechas perteneciese a la que, "prima facie", parecía ser una organización de considerable envergadura dedicada a la introducción en España de la citada sustancia estupefaciente. El día 14 del mismo mes, Agentes de la Unidad de la Guardia Civil que estaba practicando la investigación solicitaron del Instructor el cese de la anterior intervención y la autorización para llevar a cabo la del teléfono móvil que usaba Humberto , por deducirse claramente de conversaciones escuchadas en el curso de la intervención del teléfono fijo que aquél, con el que intentaba ponerse en contacto una mujer que llamaba desde Colombia, sólo utilizaba el móvil. El Juez Instructor, en Auto fechado el día siguiente, autorizó la nueva intervención solicitada a la vista de la información de la Policía Judicial, a la que ésta acompañó dos cintas con las grabaciones de las conversaciones emitidas y recibidas en el teléfono fijo, de cuya intervención se interesaba el cese, así como las transcripciones literales de las que se habían considerado de interés para la investigación. Al folio 474 de las diligencias aparece un acta judicial de audición y cotejo, fechada el día 21 del mismo mes de Junio, en que se hace constar que las transcripciones realizadas por la Guardia Civil se ajustan literalmente a las grabaciones oídas por el Juez y el Secretario del Juzgado y que el resto de las conversaciones transcritas carece de interés, siendo precisamente la fecha del acta mencionada el dato en que se basa el Tribunal de instancia en su apreciación de que la intervención telefónica autorizada el 15 de junio no estuvo precedida del preceptivo control judicial. Entiende esta Sala, sin embargo, que dicha conclusión del Tribunal no es del todo acertada.

La tutela ordinaria del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones -entre ellas, las telefónicas- está encomendada exclusivamente a los jueces en el art. 18.3 CE por lo que sólo el juez que instruye un procedimiento penal puede autorizar la escucha de conversaciones telefónicas cuando ello sea necesario para la investigación de un delito o averiguación de sus autores. La autorización tendrá que hacerse siempre por resolución motivada en la que el juez ponderará las razones que justifican se le suspenda temporalmente a una persona el ejercicio del mencionado derecho, teniendo muy en cuenta que dicha suspensión debe tener una relación de proporcionalidad con la gravedad del delito que se investiga. La tutela judicial del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas no exige sólo la exclusividad de la autorización jurisdiccional para su intervención sino también el control de la ejecución de la medida por el Juez que la decretó. El Tribunal Constitucional ha proclamado con reiteración que el control judicial de la intervención telefónica autorizada es un requisito de su validez constitucional. En la STC 49/1996 se dice lo siguiente: "El control judicial efectivo, en el desarrollo y cese de la medida, es indispensable para el mantenimiento de la restricción del derecho fundamental dentro de los límites constitucionales. El Juez que la autorice debe, en primer término, conocer los resultados obtenidos con la intervención". Esta doctrina aparece reforzada en la STC 49/1999 en la que, tras reiterar el pasaje anteriormente transcrito, se añade: "por tanto, el control judicial de la ejecución de la medida se integra en el contenido esencial del derecho cuando es preciso para garantizar su corrección y proporcionalidad". Y la STC 166/1999 vuelve sobre la misma exigencia diciendo que "queda afectada la constitucionalidad de la medida si ... el Juez no efectúa un seguimiento de las vicisitudes de desarrollo y cese de la intervención telefónica, y si no conoce el resultado obtenido en la investigación". Todos estos pronunciamientos se reproducen en la STC 299/2000 sobre la que más adelante volveremos. La necesidad de que el Juez conozca el resultado obtenido en la investigación para que se entienda cumplida la exigencia de control judicial, es la razón por la que la Policía Judicial que lleva a cabo la observación de las comunicaciones debe tener permanentemente informado al Juez al que periódicamente debe remitir las cintas grabadas con sus correspondientes transcripciones, aunque éstas tienen sólo una función meramente auxiliar. Esta oportuna remisión es especialmente importante cuando del resultado de las escuchas se deriva la necesidad de prolongarlas o de acordar nuevas intervenciones. Porque es evidente que el nivel exigible de conocimiento, por parte del Juez autorizante, de las circunstancias que pueden justificar la intervención de unas comunicaciones telefónicas no puede ser el mismo cuando la medida se solicita por primera vez -pues entonces el control judicial se ha de limitar forzosamente a un juicio de suficiencia y proporcionalidad sobre unas causas sólo "a posteriori" susceptibles de comprobación- que cuando se solicita, durante la ejecución de una intervención ya concedida, sobre la base de datos que, por constar en las grabaciones efectuadas, son fácilmente comprobables. En este caso la tutela judicial del derecho es seguramente inseparable del conocimiento de los datos que figuran en las grabaciones y dicho conocimiento debe ser obtenido por el Juez mediante la audición de las cintas o la lectura de las transcripciones.

Ahora bien, la realidad de que este conocimiento ha sido alcanzado no es algo que se pueda hacer depender, en todo caso, del levantamiento de un acta de audición de las grabaciones o de una diligencia en que el Secretario del Juzgado dé fe de que las transcripciones realizadas por la Policía -que el Juez tiene a la vista- coinciden fielmente con el contenido de las mismas. La STC 299/2000, antes citada, en su FJ 7, afirma, en un caso en que la solicitud policial de intervención de un nuevo teléfono se apoyaba en conocimientos obtenidos en escuchas de otros teléfonos, que "el mínimo indispensable del control hubiera consistido en la constatación por el órgano jurisdiccional de la coincidencia entre las cintas grabadas y sus transcripciones que, de haberse producido, se debiera haber reflejado en las actuaciones en la correspondiente diligencia". Entiende esta Sala, sin embargo, con el debido respeto al máximo intérprete de la Constitución, que la exigencia sugerida al final del párrafo transcrito estuvo con toda seguridad sólidamente fundada en el caso que dio lugar a aquella Sentencia pero es dudoso pueda convertirse en regla general. El Juez de Instrucción tiene acceso al material que le remite la Policía -cintas y transcripciones- tan pronto el mismo se incorpora a los autos y no es necesario que el Secretario certifique que lo ha examinado y que por eso se ha constituido en fundamento de una ulterior resolución. En principio, se debe presumir que el Juez conoce las actuaciones que instruye y que dicho conocimiento es el fundamento racional de sus resoluciones, de las que no hay razón alguna para excluir las que afectan al ejercicio del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. Podrá ocurrir, sin duda, que en los fundamentos jurídicos del auto que autorice la prolongación de una escucha o el establecimiento de otra no se relacione este acuerdo con el resultado obtenido en la primera fase de la intervención, o que posteriormente se ponga de manifiesto que el auto se fundó, por ejemplo, en unas transcripciones que no reprodujeron fielmente las escuchas realizadas en sede policial, en cuyos supuestos habrá de concluirse que faltó, por una u otra razón, el debido control judicial y que se produjo la consiguiente lesión del derecho fundamental. Pero si lo que ocurre es justamente lo contrario, esto es, que la resolución judicial se fundó expresamente en los datos facilitados por las escuchas anteriores -lo que demostraría algo probablemente obvio: que el Juez las conoció y ponderó antes de acordar una nueva restricción del derecho- y que ni las cintas ni las transcripciones remitidas al Juzgado por la Policía habían sido alteradas ni manipuladas -de acuerdo con lo que cabe esperar de quienes sirven al bien común en un Cuerpo de la Administración Pública- la conclusión será que la intervención telefónica se autorizó y ejecutó bajo efectivo control judicial y que no se vulneró el derecho a que nos estamos refiriendo.

En la Sentencia recurrida se dice: "Para que el control judicial fuese una realidad en este caso, cuando en la solicitud policial de intervención de un nuevo teléfono, el móvil de Humberto , se aduce un conocimiento obtenido por las precedentes escuchas de otros teléfonos, el mínimo indispensable del control hubiera consistido en la constatación por el órgano jurisdiccional de la coincidencia entre las cintas grabadas y sus transcripciones, que, de haberse producido, se debiera haber reflejado en las actuaciones en la correspondiente diligencia. La falta de ésta en las actuaciones pone de manifiesto que el preceptivo control no se ejerció, sino que se dio por bueno sin constatación alguno lo que era una deducción policial del contenido de las escuchas precedentes. En otros términos, el órgano jurisdiccional se abstuvo de cualquier valoración crítica del resultado de lo actuado, contra lo que era exigible". No está claro en el párrafo que acabamos de transcribir si de lo que se abstuvo el Juez de Instrucción , a juicio del Tribunal de instancia, fue de comprobar la autenticidad de las transcripciones -"el mínimo indispensable del control hubiera consistido en la constatación por el órgano jurisdiccional de la coincidencia entre las cintas y sus transcripciones"- o de llegar a un juicio crítico personal sobre el significado de las conversaciones grabadas en las cintas -"se dio por bueno (...) lo que era una deducción policial del contenido de las escuchas precedentes"- pero lo importante es que ni una ni otra omisión pueden ser legítimamente deducidas de que la audición de las cintas y su cotejo con las transcripciones realizadas por la Policía se documentase formalmente en las actuaciones con fecha posterior al Auto en que se acordó la intervención del teléfono móvil de Humberto . Lo más razonable, por el contrario, es pensar que en un caso como éste, en que la Policía Judicial había puesto ya a disposición del Juzgado de Instrucción abundantes datos que justificaban las sospechas de que Humberto formaba parte del grupo introductor de cocaína, el Juez leyó primeramente las transcripciones no limitándose a dar por buena la "deducción policial" y oyó a continuación las grabaciones comprobando su coincidencia con lo transcrito; y ello, tan pronto se incorporó este material a los autos y antes, por supuesto, de dictar el Auto de 15 de Junio de 1999 en que, por cierto, no se acordó por primera vez suspender el derecho de Humberto al secreto de las comunicaciones telefónicas, mediante la intervención de su móvil, ya que la suspensión de ese su derecho había sido el único objetivo perseguido mediante la intervención, acordada en el Auto de 4 del mismo mes, del teléfono fijo de que era titular su padre. Entenderlo así -insistimos- es lo más razonable a la vista de las consideraciones que se hacen tanto en los antecedentes de hecho como en los fundamentos jurídicos del Auto de 15 de junio en que se dice que "según se desprende del contenido de las conversaciones intervenidas" el teléfono móvil es el que actualmente utiliza Humberto que, al parecer, ya no vive en el domicilio paterno y que el mismo, "según consta por el resultado de la intervención", recibe llamadas desde Colombia, lugar desde el que se está remitiendo la droga. No parece admisible aventurar, como implícitamente se hace en la Sentencia recurrida, que todo esto se dijo por el Juez de Instrucción, en la fundamentación de su resolución, sin que todo ello le constase suficientemente por una comprobación personal y directa, por lo que sólo cabe atribuir al acta que figura en el folio 474 de las diligencias el valor de una constatación formal de la información adquirida antes por el Juez. Entiende esta Sala, en consecuencia, a) que el Auto de 15 de Junio de 1999, en que se decretó la intervención del teléfono móvil del acusado Humberto , absuelto en la Sentencia recurrida, no revela un deficiente control judicial de la ejecución del Auto anterior de 4 del mismo mes y año, b) que en dicha resolución por tanto no se vulneró el derecho del citado acusado al secreto de las comunicaciones telefónicas garantizado por el art. 18.3 CE y c)que la inexistencia de tal vulneración no impedía que se valorasen por el Tribunal de instancia las pruebas conectadas con el resultado de aquella intervención, por lo que la decisión del Tribunal rehusando su valoración lesionó el derecho del Ministerio Fiscal a la tutela judicial efectiva y a la utilización de los medios pertinentes para la defensa, toda vez que dicho Ministerio apoyó en dichas pruebas, entre otras, las peticiones deducidas en el procedimiento en que tiene su origen la alzada que resolvemos. Procede, pues, estimar el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, casar y anular la Sentencia recurrida y devolver los autos al Tribunal de instancia para que, valorando con el resto de las pruebas las que tachó de constitucionalmente ilegítimas, dicte nueva Sentencia con arreglo a Derecho.

La estimación del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, que comportará la devolución de los autos al Tribunal de instancia, impide el conocimiento de los recursos interpuestos por los procesados.

III.

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia dictada el 14 de febrero de 2.002 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla en el Procedimiento Abreviado núm.1/99 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de la misma ciudad, y en su virtud, casamos y anulamos la expresada Sentencia, y ordenamos se devuelvan los autos al Tribunal de instancia para que valorando, con el resto de las pruebas, las derivadas del resultado de la intervención telefónica acordada por el Auto del Juzgado de Instrucción de 15 de junio de 1.999, dicte la Sentencia que proceda en derecho, declarándose de oficio las costas devengadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Jiménez Villarejo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.