SAP Vizcaya 472/2016, 1 de Diciembre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 472/2016 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Vizcaya, seccion 3 (civil) |
| Fecha | 01 Diciembre 2016 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-15/016814
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2015/0016814
A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 389/2016
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 12 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 616/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ruth y Plácido
Procurador/a/ Prokuradorea:ICIAR LOUBET LUZARRAGA y ICIAR LOUBET LUZARRAGA
Abogado/a / Abokatua: ARANZAZU MARTIN INCLAN y ARANZAZU MARTIN INCLAN
Recurrido/a / Errekurritua: POPULAR BANCA PRIVADA S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON
Abogado/a/ Abokatua: JORGE CAPELL NAVARRO
S E N T E N C I A Nº 472/2016
ILMAS. SRAS.
Dª. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
Dª. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
Dª. CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a uno de diciembre de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Ilmas. Sras. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 616/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Bilbao, a instancia de Ruth y Plácido apelante -demandantes, representados por la Procuradora Sra. ICIAR LOUBET LUZARRAGA y defendidos por la Letrada Sra. ARANZAZU MARTIN INCLAN, contra POPULAR BANCA PRIVADA S.A. apelado - demandado, representado por el Procurador Sr. GERMAN ORS SIMON y defendido por el Letrado JORGE CAPELL NAVARRO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 17 de junio de 2016 . Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Que lareferida sentencia de instancia, de fecha 17 de junio de 2016, es del tenor literal que sigue: FALLO: QUE DESESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por Dña. Ruth y D,. Plácido (este como heredero interesado en la herencia de su difunto padre, D. Pablo Jesús ) representados por la procuradora Dña. Iciar Loubet Luzarraga contra la mercantil demandada Popular Banca Privada representada por procurador D. German Ors Simón, HE DE ABSOLVER Y ABSUELVO a la misma de la integridad de pretensiones deducidas frente a esta, con expresa imposición de costas a los demandantes.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, debiendo exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos impugnados ( artículo 458.2 LECn ).
Para interponer el recurso será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banco Santander con el número ., indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al interponer el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Ruth y Plácido se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsigiente remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordénándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 389/16 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.
Que por providencia de la Sala de fecha 9 de noviembre de 2016, se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de noviembre de 2016.
Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistradad DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.
Por la parte apelante se alegan como motivos del recurso error en la valoración de la prueba, por cuanto sostiene que la demanda mantiene la nulidad del CONTRATO FINANCIERO A PLAZO (en adelante CFA), por error y vicio en el consentimiento padecido por los Srs. Plácido y Ruth, en base al déficit y ausencia total de información debida en la comercialización y contratación del producto, lo cual solo es imputable a POPULAR BANCA PRIVADA, y ello según resulta de la prueba documental, como de la testifical practicada, acreditándose que todo ello se hizo sin atender al perfil de inversor de riesgo moderado (incluso conservador) de los Srs. Plácido y Ruth, ya que como declara la Sra. Leticia comercializadora del producto no indagó la misma sobre dicho perfil y no se les hizo el test de idoneidad al no estar vigente la normativa Mi-Fid, si bien venía obligada a cumplir lo establecido por la LMV y el RD 629/1993, y en especial por la Circular 372000 de 30 de mayo, que culminó con la contratación de un producto complejo que nunca entendieron en sus elementos esenciales (volatilidad, liquidez y riesgo), no contando con información veraz ni puntual durante la comercialización, contratación y vigencia del mismo descubriendo por primera vez como funcionaba el producto cuando apenas restaban ocho meses para su vencimiento, mayo 2013, en que la entidad les remite los extractos actualizados, reveladores del desgarro patrimonial ocasionado, siendo los contratantes totalmente ajenos a ello.
Se niega que exista un ficha comercial como sostiene la Sra. Leticia, y que la misma reconoce que no se les informó sobre la volatilidad de los activos del subyacente, sin que tampoco exista noticia alguna respecto del folleto al que alude el nexo 8 de la Circular 3/2000, omitiendo toda mención a riesgo de pérdidas totales de la inversión aludiendo a formulas de rentabilidades negativas, sin existir información de las cotizaciones de las acciones del subyacente, y todo ello pese al perfil minorista en el mundo financiero de los Srs. Pablo Jesús Plácido, ajenos al mundo profesional financiero y cuando como resulta del informe pericial practicado a su instancia el producto era altamente desaconsejable atendiendo a la alta oscilación y variación de los elementos del subyacente.
Se alega que de la documental aportada con la demanda (docs. nº 5 y nº 6) se revela que la información proporcionada desde el inicio revela, la inmutabilidad del capital desembolsado, cuando lo cierto era que se estaba deteriorando a causa del deterioro de los valores del subyacente, dato revelado el 23/05/13. Y cuando se denomina a los productos Productos bancarios PBP para pasar a denominarse, estructurados sin garantía a partir del extracto de junio de 2008. Igualmente se considera erróneo que no se aprecie la existencia de un asesoramiento financiero por la entidad, cuando la Sra. Leticia refiere que hubo varias reuniones, y con fichas comerciales, y por tanto si se estaría ante un asesoramiento personalizado.
En cuanto al perfil de los Srs. Pablo Jesús Plácido se imputa a la sentencia de instancia, no distinguir entre los fondos de inversión mobiliaria y los CFA, dando a entender que la parte actora es amante de los productos de riesgo al haber tenido productos de renta 100% variable, cuando dicha diferencia no solo esta en la liquidez de los primeros, sino como mantuvo el perito de la actora, en el primero de los productos hay un gestor profesional y en los CFA no.
Se alega la infracción de normas imperativas por la sentencia hoy apelada, sobre el deber de información. En tal sentido se alega que la sentencia, considerando la experiencia del Sr. Plácido como Administrador de varias sociedades estima suficiente la información dada a través del precontrato y contrato, lo cual no supone el cumplimiento del deber de información conforme a la LMV por el hecho de poseer capacitación profesional en el mundo empresarial, ya que las empresas eran ajenas al mundo financiero. Se alega que no basta la mera información documental siendo precisa la información por parte de la entidad explicando con claridad como se realizan las liquidaciones y los concretos riesgos en que se puede incurrir por el cliente.
Se concluye que si bien los Sr.s Pablo Jesús Plácido firmaron el contrato, el único documento del que disponían en todo caso al interponer la demanda era el precontrato de 22/02/07, donde no se habla de pérdidas totales de la inversión sino de rentabilidades negativas, por todo ello solicita la revocación de la sentencia y se dicte otra resolución estimando la demanda.
La contraparte se opone al recurso.
En aras a resolver los motivos del recurso se citan las STS de 15/04/15, conforme a la cual se analiza y fundamenta en los siguientes términos: "1.-Por la parte demandante, hoy recurrente, se formalizó recurso de casación y extraordinario por infracción procesal contra una sentencia que ha sido dictada vigente laLey 37/2011 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía, que tiene por objeto la nulidad y...
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