Los tratos preliminares
| Autor | Carlos Suárez González |
| Páginas | 11-43 |
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Nos referimos en concreto a los tratos preliminares, es decir, a aquel conjunto muy variado de actuaciones y gestiones, que preceden a ese concurso de voluntades que integra el negocio jurídico, pero que están orientadas y existen en función de alcanzar dicho acuerdo de voluntades.
Es claro que dichos tratos en ocasiones serán tremendamente sencillos, incluso prácticamente inexistentes; cuando se trate de negocios jurídicos en los que las partes conocen perfectamente el objeto y las demás circunstancias, y que además están dotados de una enorme simplicidad, ya que en tal caso, la concurrencia de las voluntades es prácticamente inmediata a la formación de la voluntad interna.
No obstante, en otras ocasiones, tales tratos son muy complicados, pues se requieren no sólo dilatadas conversaciones, sino estudios técnicos, escritos, contactos con autoridades que han de prestar autorizaciones, y otros muchos, imposibles de precisar, pero cuya importancia y trascendencia exigen una regulación jurídica.
Cuando tales tratos preliminares desembocan en una relación contractual, no puede afirmarse que carezcan de tras-
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cendencia jurídica, pero lo cierto es que en gran medida esa trascendencia estará embebida, y en todo caso presidida por la existencia de ese contrato final alcanzado al que se dirigían estos tratos preliminares. Como veremos, incluso la responsabilidad se convierte en contractual.
Por el contrario, cuando los tratos preliminares no superen su propia condición para dar lugar a un negocio jurídico, su trascendencia jurídica, nos planteará mayores matices, y desde luego, tendrá una total independencia del contrato que, por hipótesis, no ha llegado a perfeccionarse.
Pero existen otros puntos de vista; no es suficiente la distinción entre tratos preliminares que dan lugar a un contrato frente a aquellos en los que no se alcanza esa meta. Tiene cierta utilidad en el sentido que hemos mencionado, pero todavía caben mayores matizaciones.
En primer lugar, parece oportuno designar con el nombre genérico de “tratos preliminares” no sólo a un conjunto de actividades, sino a un camino dirigido a la celebración de un contrato, tanto se llegue o no al final del citado camino1.
No obstante, pueden distinguirse etapas definidas en ese camino, y en tal sentido hablaremos de las cartas de intención, de los compromisos, de los precontratos, examen o comprobación (“due diligence”), etc. y ésta es la sistemática que nos proponemos seguir tras las reflexiones generales respecto de los tratos precontractuales o preliminares.
Es un lugar común en la doctrina (e incluso lo ha recogido alguna sentencia que con posterioridad citaremos en el apartado correspondiente a la jurisprudencia), distinguir tres fases en la formación del contrato; la preparación, la perfección y la consumación. Es claro que este trabajo no se refiere en absoluto a la consumación, es decir, a la producción de los
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efectos previstos, sino que se refiere a la primera fase, fase de preparación, pero ello, con algún matiz, pues hay fases en la formación que necesariamente nos interesan, ya que suponen también un antecedente la oferta y la aceptación, cuya coin-cidencia determina la perfección, y por otro lado, en la fase de preparación del contrato, nos encontraremos con vínculos incluso, contractuales, que son distintos del contrato definitivo de que se trata, pero que están en íntima relación con el mismo en la medida en que constituyen hitos concretos en esa formación contractual. Es decir, tendremos que examinar también aspectos de la oferta pertenecientes también a la perfección, y acuerdos intermedios que en sí mismos suponen una formación contractual y que la vez, constituyen fase preparatoria de otro contrato fundamental, y en tal sentido, nos referiremos además de las opiniones doctrinales también a los proyectos legislativos al respeto, dedicando un último apartado específico a la jurisprudencia, ordenada por las distintas materias que son objeto de la consideración previa en el presente trabajo.
En primer lugar, debemos ya manifestarnos en contra de dos posiciones que en ocasiones han sido observadas por la jurisprudencia más que por la doctrina.
La primera es la regla “todo o nada”, de manera que, traspasada una línea, nos encontramos con efectos jurídicos plenos, y antes de hacerlo, nos encontramos con la ausencia total de efectos jurídicos. Se defiende que no cabe distinguir matizaciones en un compromiso jurídico; si existe tal compromiso jurídico, y, por ello, no hay distinción respecto de otras figuras, ni siquiera respecto del contrato, sin perjuicio de sus efectos diferentes; o hay contrato y por lo tanto eficacia jurídica, y si no hay contrato, aunque sea en su fase de contrato preliminar o precontrato, no hay eficacia jurídica.
La segunda idea que merece nuestra crítica, está ligada con la anterior, y es la excesiva preocupación de los Tribunales para encasillar cualquier compromiso en los moldes ya preestablecidos, y entender que fuera de esos moldes, no hay
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trascendencia o vinculación jurídica2. Se trata pues de recoger la voluntad de los intervinientes, y no imponerse a ella. Los intervinientes desean unos efectos jurídicos, aunque sean limitados y distintos del contrato que constituye la última finalidad de este camino, y la ley, la doctrina y la jurisprudencia, no deben establecer limitaciones por la sola razón de que se trate de una nueva figura. El derecho no se detiene. Es obvio que nuestro Código Civil entre los criterios interpretativos de las normas se refiere desde la reforma del título preliminar, a un criterio extraordinariamente importante, cual es “la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas”, y con ello, se pretende interpretar las leyes, y por lo tanto, basar la jurisprudencia en la necesaria sintonía entre el derecho y la realidad. Si el derecho es un sistema de resolver mediante normas los conflictos interindividuales, es de todo punto preciso que las normas estén en sintonía con el conflicto, pues mal se resolverá un conflicto, si las relaciones que dan lugar a los mismos van por un camino y la regulación normativa que permitiría resolver el conflicto, va por camino distinto.
Pero es que además, esta posibilidad está reconocida en nuestro derecho con absoluta claridad, y en tal sentido, uno de los artículos fundamentales de la regulación de la contratación es el Art. 1.255 del Código Civil, que permite a los contratantes, y también, naturalmente a los intervinientes –que es un concepto más amplio que incluye también a los que buscan contratar–,
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establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, y añadiríamos nosotros que esos pactos y cláusulas pretenden tener trascendencia jurídica, consiguientemente si los tribunales se la niegan o lo regulan de modo distinto a lo previsto, se estaría vulnerando el principio de libertad que consagra el Art. 1.255 y cuyos límites son las leyes, la moral y el orden público, y desde luego, en ninguno de los supuestos que veremos, en términos generales, podemos decir que se incurra en violación de los tres límites que menciona el artículo.
Sin embargo, y sin que ello suponga contradicción con lo que hemos señalado, sí que podemos rastrear en nuestros viejos códigos, alguna regulación que conviene y puede aplicarse al fenómeno que hoy nos ocupa.
En efecto, la razón de la complejidad de los tratos preliminares es la razón que determina la necesidad de una especial regulación; y esta necesidad lo es porque existe una mayor complejidad. Los intervinientes desean celebrar un contrato pero dada su importancia, necesitan conocer en profundidad el objeto de ese contrato y por ello, necesitan una serie de actividades dirigidas a la celebración del contrato, pero que no suponen la existencia del mismo, aunque son necesarios pues es preciso realizar una serie de estudios, comprobaciones, solicitud de autorizaciones y un larguísimo etc., que implica una importante inversión de tiempo y dinero y para iniciarla, es preciso que esa negociación nazca y se apoye en bases sólidas de seriedad. Es posible considerar otras hipótesis diferentes, pero la más frecuente es la expuesta: Es necesario invertir tiempo y dinero en la determinación del objeto del contrato y por tanto es necesario un instrumento que permita razonablemente incurrir en tales gastos de tiempo y dinero, pero a la vez, los interesados también desean mantener su libertad contractual en mayor o menor medida.
Y esa necesidad, habrá de producir sin duda algún conflicto; se trata pues, de resolverlos en el ámbito de lo jurídico, sin confundir lo jurídico con lo jurídico-contractual.
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Como antes señalábamos hay algún rastro identificable en nuestras viejas leyes, y en tal sentido podemos mencionar entre otros muchos artículos los siguientes:
Dentro del contrato de compraventa el Art. 1.451 regula la promesa de vender o comprar, que de acuerdo con dicho precepto comporta como premisa la conformidad en la cosa y en el precio, y como efecto el reclamar recíprocamente el cumplimiento del contrato. Es evidente que tiene que ser algo diferente del contrato de compraventa, pues de otro modo resultaría superfluo. Ya queda apuntado que tiene que haber conformidad en la cosa y el precio. Esa conformidad, o si se quiere esa identificación concreta de la cosa y del precio, en ocasiones forma parte de esas fases preliminares o precontractuales.
El Código Civil no regula el contrato de opción, pero sí se alude al mismo, en la legislación hipotecaria, concretamente en el Art. 14 del Reglamento Hipotecario se regula el contrato de opción, el cual, aunque referido exclusivamente a la inscripción, facilita ya con los requisitos, los datos...
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