Los compromisos previos y la 'due diligence

AutorCarlos Suárez González
Páginas79-119

Page 79

1. Introducción

Se conoce con la expresión anglosajona “due diligence”31, traducción inglesa de diligencia debida, a una serie de actividades –y por extensión al periodo en que se realizan– que tiene por objeto la comprobación de la veracidad y exactitud de las declaraciones sobre la situación de una empresa o parte

Page 80

de la misma que se transmite o de la existencia de aspectos que puedan afectar a su valor, como consecuencia de pasivos contingentes, garantías u otros riesgos32.

Se trata pues de actividades preparatorias o cuando menos accesorias o complementarias de un contrato que va a realizarse33.

2. Clases de examen del objeto de la contratación

a). Por razón del contenido de ese examen o investigación, es tradicional distinguir la investigación jurídica de la investigación, técnica, comercial o financiera.

Page 81

Nos referiremos después con más detalle al examen jurídico, pero respecto del contable y financiero, se trata de la comprobación de la certeza y exactitud de las cuentas y otros documentos semejantes con objeto de determinar si efectivamente tales documentos reflejan con veracidad y exactitud las circunstancias de carácter financiero, contable, comercial, constructivas, etc. o si por el contrario existen desviaciones, contingencias, etc.

b). Normalmente la verificación se realiza por el futuro adquirente, que es quien se propone comprobar si aquella documentación, o en su caso, las manifestaciones realizadas se ajustan a la realidad, pero cabe también la hipótesis de que sea el propio transmitente quien decide realizar ese examen, lo cual tiene la ventaja de que puede realizarse con la extensión que juzgue oportuna, sin poner en riesgo frente a un posible competidor, conocimientos sensibles. Naturalmente, para que este examen “interno” tenga eficacia en orden a sustituir un examen del futuro adquirente, resulta imprescindible que se realice a través de un tercero que goce de un prestigio bien ganado y que explicite en el resultado de su examen cuales son los elementos que ha manejado, pues solo de esa manera puede el eventual adquirente omitir su examen y sustituirlo por el ya realizado sobre la base de los elementos utilizados por el investigador y por su prestigio y probada neutralidad.

También en ocasiones puede el futuro adquirente servirse de sus propios medios para realizar la comprobación, o confiarlo a un tercero especializado, e incluso caben variantes intermedias, (p.ej. el examen financiero y comercial se realiza por el personal del propio futuro adquirente y el examen jurídico por medio de un bufete especializado).

c).- También cabe distinguir un examen de otro respecto de su intensidad, y en tal sentido, se habla de “due diligence” limitada frente a otras de mayor extensión.

Page 82

Y no es raro, que en el iter negocial se realice un examen básico, que una vez superado permite y aconseja pasar a un examen de mayor intensidad.

d).- Finamente cabría una última clasificación, en relación con el negocio jurídico de que se trate, ya que la “due diligence” además de su aplicación a otros negocios distintos de la transmisión de una empresa, puede aplicarse a relaciones empresariales diferentes, desde la transmisión de la empresa como supuesto típico, a la transmisión simplemente de determinados activos o de todos ellos, a una fusión de sociedades, a alianzas concretas entre empresas para la consecución de un objetivo común o incluso a otros contratos de colaboración empresarial. Es también extraordinariamente frecuente en la adquisición de inmuebles de importancia, no solo cuando están sitos en países distintos del adquirente, sino también en el propio país, y la revisión se refiere también a aspectos técnico-constructivos, y aspectos legales.

a) Compromiso y “due diligence”

En realidad, el fenómeno de examen o “due diligence” no es unitario, ya que en el mismo podemos distinguir una fase de compromiso, una fase de examen y en tercer lugar, el resultado de ese examen, con otros aspectos como las cartas complementarias, etc...

En cualquier caso, la “due diligence” constituye una de las etapas del camino en orden al establecimiento de un contrato, pero lo que caracteriza a este trato preliminar de cualquier otro, es su mayor complejidad.

Y esta mayor complejidad viene dada porque se trata normalmente de un objeto de mucho valor, y además que presenta en sí mismo gran complejidad que transmite a los tratos preliminares.

Page 83

Por lo tanto la “due diligence” permite comprobar o más precisamente conocer el objeto de la obligación, cuando ese objeto es particularmente complejo, como el caso de una empresa en marcha. Y permite además servir de criterio para la determinación de la contraprestación o precio.

Es decir que se trata de una actividad previa al consentimiento y que tiene por objeto conocer el objeto del contrato, tanto la cosa como en cierto modo, el precio, tomamos estos dos conceptos en sentido amplio, pues hay otros objetos en los diferentes contratos, que no se corresponden exactamente con “la cosa” y el “precio”.

En el desarrollo del camino negocial que puede llevar a la celebración del contrato, y tomando el ejemplo característico de la transmisión de una empresa, nos encontramos con una primera fase que llamaremos de puro contacto. En efecto, por un modo u otro, el titular de una empresa que ha decidido proceder a la enajenación de la misma, contacta con alguien que tiene interés en adquirirla, cualquiera que sea la razón, (inversión en sentido estricto, ampliación de su negocio, etc.). En muchas ocasiones este contacto previo se produce por la intervención de intermediarios especializados, que reciben el encargo de compra o de venta y que se dedican profesionalmente a esta intermediación.

A partir de este momento, y precisamente por la complejidad a la que hemos hecho referencia, comienza un camino que ha de culminar o no en la perfección contractual, una de cuyas fases es la “due diligence” o examen e investigación del objeto.

El primer hito que permite poner en marcha el proceso puede ser una carta de intenciones, y ya nos hemos referido a la misma, e incluso recogeremos posibles textos.

Esta carta recoge esas conversaciones previas mantenidas directamente o a través de un intermediario y suele definirse como una oferta no vinculante para la adquisición.

Page 84

Es frecuente que se inicie con una somera descripción o alusión a las entidades intervinientes, esto es, tanto al firmante de la carta que aparece como posible adquirente como a la destinataria o a sus accionistas que serían los posibles transmitentes. En ellas, se hace alguna referencia a la sociedad adquirente, especialmente a su capacidad o poder adquisitivo, y también al atractivo que para la misma ofrece la adquisición de la sociedad destinataria, en orden a un proyecto cuyas líneas generales es frecuente recoger.

Se establece con frecuencia un criterio y principio de valoración, sujeto, desde luego, a numerosas y variadas correcciones, que precisamente tendrán lugar en todo el proceso que en ese momento se inicia, pero esa referencia al precio, coloca a las partes en una posición que permite y justifica el inicio de las actuaciones, pese a que no sea vinculante el precio ni la oferta en sus extremos.

También hacen referencia a la aprobación inicial por los órganos de gobierno de la futura adquirente, que son en cada caso competentes para tomar una decisión de esta naturaleza.

En las cartas más completas suele establecerse ya, un calendario de actuaciones, normalmente constituido, como veremos, por la suscripción de un compromiso, la realización de la “due diligence” y con ello tratar de llegar a un contrato definitivo.

Se establece también un plazo para la vigencia de la oferta que sea congruente con ese calendario que se ha establecido y finalmente en todos los casos se asume un compromiso de confidencialidad.

El tercer hito34, el compromiso, y que contiene o puede contener varios extremos.

Page 85

En primer lugar los intervinientes que serán aquellos que lo harán en el contrato o escritura pública definitiva, y por tanto si se trata de una sociedad por acciones, serán los accionistas, pero también los administradores de la sociedad, porque también en ese contrato se asumen determinadas obligaciones que van más allá de la obligación como accionistas, identificándose también los compradores.

Suele hacerse referencia en el preámbulo o encabezamiento al régimen de trasmisión de acciones y también una somera referencia al objeto social, la sede y título de ocupación de la misma, así como a los administradores y sistemas de administración, (nos referimos a la adquisición de una empresa, aunque son semejantes respecto de otras adquisiciones o negocios futuros).

b) Las cláusulas más frecuentes

a).- La obligación de realizar lo necesario para que tenga lugar la compraventa que constituye la finalidad última del compromiso, y naturalmente el propio compromiso como tal, (tomamos la compraventa como ejemplo).

b).- El precio de la compraventa en términos de hipótesis, es decir o bien se fija un precio determinado que podrá ser modificado como consecuencia de las verificaciones, auditorias o “due diligence”, o bien un sistema de cálculo de dicho precio, en base a los parámetros que se fijarán tras la realización de las oportunas operaciones y comprobaciones.

Es frecuente que no tanto la fijación del precio, sino la deter-minación en caso de discrepancia de algunos parámetros, que sirven para el cálculo del precio que se resuelvan en vía arbitral.

Suele establecerse también que el comprador queda liberado de su compromiso, si una vez calculado, excede de una determinada cifra, o a su vez el transmitente si no alcanza un determinado importe. En ambos casos, pueden pactarse indem-

Page 86

...

Para continuar leyendo

Solicita tu prueba

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR