La formación del contrato y la protección de los consumidores

AutorCarlos Suárez González
Páginas165-207

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Orden EHA/2899/2011 de 28 de Octubre, de Transparencia y protección del cliente de servicios bancarios en la que se abordan temas que interesan a este trabajo, tales como la información precontractual y contractual78.

La directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de Agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo que establece los requisitos organizativos y condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva.

La primera de dichas directivas establece el marco para un régimen regulador de los mercados financieros, que rige las condiciones de funcionamiento relativa a la prestación de servicios de inversión, servicios auxiliares y realización de actividades de inversión por parte de las empresas de inversión.

Los requisitos de organización, los requisitos de información, y de transparencia de las operaciones.

La directiva 2006/73/CE, especifica los requisitos y procedimientos en relación con la verificación del cumplimiento,

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gestión del riesgo, tratamiento de las reclamaciones, requisitos organizativos, y la información a clientes y posibles clientes, definiendo las condiciones que la información debe cumplir para ser considerada imparcial, clara y no engañosa, recopilación de la información referente a la categorización de los clientes. Salvaguarda de los instrumentos financieros o fondos de los clientes, así como los costes y gastos conexos, cuando la idoneidad y conveniencia a partir de la información necesaria tomada de los propios clientes. El contenido de los avisos al cliente minorista y la regulación de la determinada ejecución óptima que incluye la tramitación de las órdenes recibidas de los clientes y en todo caso la información pertinente ha de ser realizada con suficiente antelación antes de la prestación del servicio.

La Orden Ministerial de 28 de Octubre de 2011, se refiere en su Art. 6º a la información precontractual, señalando que las entidades de crédito deberán facilitar de forma gratuita al cliente de servicios bancarios toda la información precontractual que sea legalmente exigible para adoptar una decisión informada sobre un servicio bancario y comparar ofertas similares….. la información deberá ser clara, oportuna, suficiente, objetiva y no engañosa y habrá de entregarse con la debida antelación y en todo caso antes de que el cliente quede vinculado por dicho contrato u oferta.

En relación con los préstamos hipotecarios el Art. 20 se refiere a la existencia de una vía de acceso al préstamo hipotecario para que los clientes dispongan de información adecuada para adoptar sus decisiones de financiación, y ello se realiza frente a una denominada ficha de información precontractual a la que (FIPRE) a la que se refiere el Art. 21, y cuya escritura y contenido figura en el anexo nº 1 de la Orden.

Los documentos contractuales y escrituras públicas en cuanto a su contenido mínimo se ajustarán a la información prevista en la ficha de información personalizada.

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La Directiva de 10 de agosto de 2006, establece obligaciones de la entidad financiera de su organización interna, y de formación de su personal, así como de la supervisión correspondiente para que la información que reciba el cliente sea una información adecuada a los términos de la propia Directiva, así si como normas reguladoras de los conflictos de intereses.

La información debe tener en cuenta si el cliente es minorista o profesional. Dicha información ha de ser imparcial, clara y no engañosa, y deben ser comunicadas en forma apropiada y proporcionada sin que puedan inducir a error a los destinatarios debiendo conceder al cliente el plazo para que pueda leerla y comprenderla antes de adoptar la decisión inversora, debiendo incluir lo relativo a costes y gastos asociados al acuerdo principal.

La entidad financiera está obligada a la ejecución óptima. La información además de exacta no destacará los beneficios potenciales de un servicio de inversión sin indicar de manera imparcial y visible los riesgos.

Hemos recogido con carácter general el contenido de la Directiva, debiendo poner de manifiesto que la misma es extraordinariamente detallada en los aspectos que genéricamente hemos apuntado.

La Directiva del Parlamento Europeo de 4 de Febrero de 2014, detalla los requisitos obligatorios de la información que debe facilitarse, entre los que destacamos los siguientes:

- Las formas de garantía, cuando proceda.
La duración de los contratos.
Si se trata de un tipo de interés fijo o variable, con descripción de las característica incluyendo las implicaciones que pudiera tener para el consumidor,
La contratación en moneda extranjera, detallando las implicaciones que tiene esta contratación para el consumidor.

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- Indicación a través de un ejemplo del importe total del crédito, y del coste total, con indicación de otros posibles costes que deban pagarse en relación con el contrato de crédito.

- Una declaración sobre las opciones para reembolsar el crédito, (expresando la periodicidad y el importe de las cuotas de reembolso.

- En la posibilidad de reembolso anticipado y de sus condiciones.

- Indicación respecto de la tasación del inmueble y si ello supone costes para el consumidor.

- Indicación de servicios accesorios que el consumidor está obligado a contratar para obtener el crédito u obtenerlo en las condiciones ofrecidas, y expresa aclaración de que tales servicios pueden contratarse con un proveedor distinto del propuesto por el prestamista.

- La advertencia sobre las posibles consecuencias de no cumplir con los compromisos asociados al contrato de crédito.

Tal información debe hacerse sin demora injustificada y con suficiente antelación para que el consumidor pueda adoptar con tiempo suficiente, su decisión.

Tanto la ficha de información precontractual como la ficha de información personalizada, que establece la Orden Ministerial de 28 de octubre de 2011 y la exigencia de anexo a dicha firma de información personalizada, como la ficha europea de información normalizada del Art. 13 de la Directiva 17/2014, son informaciones de carácter precontractual, pues en ellas con las diferencias que existen, de lo que se trata es de que el contratante consumidor pueda disponer de tiempo y conocimiento para adoptar una libre decisión de contratar, o de elegir, quien ha de otorgarle la facilidad crediticia, de manera libre e informal. Se trata pues de tratos preliminares, obligatorios, y por tanto, con sanción jurídica específica, debiéndose destacar

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que el cumplimiento no implica la legitimidad “per se”, de la contratación, pero si es un requisito jurídicamente exigible.

Respecto de la Directiva 2016/97, sobre distribución de seguros, importa destacar aquí algunos aspectos relativos a las obligaciones de información, etc. que son previos a la existencia de un contrato de seguro, aspectos a los que nos referimos aquí.

El Art. 10 establece como requisito profesional la adecuada preparación, exigiendo que los que realicen actividades de mediación posean conocimientos y actitudes apropiadas, y además que gocen de buena reputación, no debiendo tener antecedentes penales o equivalente por la comisión de delitos graves contra la propiedad o relativos al ejercicio de actividades financieras, o que hayan sido declarados en quiebra salvo rehabilitación.

Deberán tener un seguro de responsabilidad civil profesional, estableciendo unos mínimos.

En todo caso, los estados miembros habrán de vigilar el cumplimiento de tales requisitos y publicar las Disposiciones legales de protección del interés general, designando para ello a las autoridades competentes, para garantizar la aplicación de la Directiva.

Así mismo, establecerán procedimientos que permitan la presentación de quejas, que en todo caso, habrán de ser respondidas por quienes se dediquen a la mediación.

Se establece también la obligación de los estados miembros de velar para el establecimiento de procedimientos extrajudiciales adecuados, efectivos, arcialesles e independientes, para la resolución de litigios entre los distribuidores y los clientes, pudiendo utilizar organismos ya existentes.

Los estados habrán de garantizar que los intermediarios o distribuidores actúen siempre con honestidad, equidad y profesionalidad, en beneficio de los intereses de su cliente, garantizando que la información, incluidas las comunicacio-

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nes publicitarias, sea precisa, clara y no engañosa, debiéndose ser las comunicaciones publicitarias identificadas como tales.

También cuidarán de que el sistema de retribución no entre en conflictos con el interés de sus clientes.

La información debe ser relativa a los propios agentes de la mediación, es decir, su identidad y dirección, si ofrecen asesoramiento, los procedimientos sobre quejas, el registro en que están inscritos, y si actúa por cuenta del cliente o de la empresa de seguros.

Además habrán de informar sobre participaciones que pueden suponer conflicto de intereses.

El distribuidor deberá especificar en base a las declaraciones de su cliente, las exigencias y necesidades del mismo, facilitándole información acerca del producto de forma comprensible, de tal modo que el cliente pueda tomar una decisión con conocimiento de causa.

Se exigen también unos requisitos para el documento de información sobre el producto del seguro, que habrá de ser breve, independiente, clara incluso en el sentido físico, preciso y no engañoso, y otros requisitos complementarios, incluyendo los principales riesgos asegurados, la suma asegurada, las condiciones de pago, las principales exclusiones, las obligaciones al comienzo durante la vigencia del contrato y en caso de solicitud de indemnización, y la duración y modalidades de rescisión del contrato.

La información ha de hacerse en papel si así lo exige el cliente, si bien se admiten cuando concurran determinadas circunstancias, en otro soporte...

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