Transparencia de Estado en España: análisis
| Autor | Manuel Palomares Herrera |
| Páginas | 161-208 |
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Capítulo IV
Transparencia de Estado en España: análisis
En el presente apartado se desarrollará la presentación, exégesis, deli-
mitación del concepto de «
Transparencia de Estado
» y la descripción de los
elementos de la transparencia como cuestión de Estado, justificándolos
con resoluciones varias y además su análisis, pero antes de ello es nece-
saria la relación de la transparencia con otros principios jurídicos, políticos
y con otras normas de la realidad española para poder llegar curtidos al
grueso del Capítulo.
IV.1. Transparencia y principios: conexiones
Para dimensionar la importancia moderna de la transparencia y su
complemento al derecho de acceso como derecho fundamental ha de aten-
derse también a la relación que la transparencia mantiene con principios
democráticos españoles como lo son el de publicidad y el democrático.
Ha de ponerse en valor y de manifiesto el hecho de que el la posesión
de información supone también tener el poder que desde ataño se ha uti-
lizado por distintos regímenes de gobierno y que se ve transversalizado a
estos y a la Administración gracias a la aprobación de medidas que favo-
recen la transparencia y que ha transformado el alcance del principio de
publicidad de la información pública por la claridad en este sentido, y con
ello se produce un desplazamiento de ese poder de control que tiene el sec-
tor público, y que ahora va a ser del ciudadano. Decía FERNÁNDEZ RAMOS
(1997) que «
Desde el punto de vista de la Administración, la doctrina ha
puesto de manifiesto
cómo
la publicidad contribuye a mejorar su eficacia,
es garantía de la rectitud y objetividad de la acción administrativa, de modo
que permite proteger a la Administración contra sí misma
»
(p. 318).
A efectos terminológicos ha de subrayarse antes de todo la diferencia
Manuel Palomares Herrera
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en este punto se vinculen. Será publicidad el principio y la parte de la trans-
parencia dedicada a la difusión y muestra y por su parte la transparencia
será una cualidad, por lo que no puede existir transparencia sin principio de
publicidad. En el derecho francés o italiano remarca FERNANDEZ RAMOS
(1997) que la transparencia se utiliza como máxima de figuras tan diver-
sas como el derecho de acceso a los documentos administrativos, la mo-
tivación de los actos administrativos, la identificación del responsable del
procedimiento, la claridad en la distribución de subvenciones e incluso la
propia participación en el procedimiento administrativo.
Sin embargo la configuración de la transparencia en España no ha sido
tan acotada, ha sido más bien un camino de rosas si se enfoca la afirma-
ción desde el prisma de los principios, especialmente el de publicidad, con
el que tanto arraigo tiene en un momento en el que la única transparencia
existente era por ser una confusión de términos. La propia CE trata a este
principio como informador (la STC de 2 de febrero de 1981 manifiesta que:
«Los principios generales del derecho incluidos en la Constitución tienen
carácter informador de todo el ordenamiento jurídico… que debe ser inte-
grado de acuerdo con los mismos»
) del ordenamiento jurídico que no como
valor superior, muestra de ello son las referencias y redacción que se le da
La Constitución garantiza el principio de legali-
dad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas…
», y en el art. 120.1
CE «
Las actuaciones judiciales serán públicas
»
.
El alcance de este principio ha sido originalmente hasta las normas y
actos judiciales por lo que para que una norma tenga valor jurídico y garan-
tice su validez, ha de ser publica en el boletín oficial correspondiente, para
que todos los ciudadanos tengan acceso al ordenamiento jurídico de don-
de se presume su conocimiento de lo que deriva que el no conocimiento del
ordenamiento no exime de su cumplimiento.
La puntilla de la causa, reside en que en un Estado de la Transparencia
se ha de atacar a esta concepción de presunción no solamente atañendo
las normas y actos judiciales como sucede en la actual CE, sino asaltando
los tres poderes de Montesquieu transversalmente para dotar de publici-
dad lo exigible (publicidad activa) y lo exigido (publicidad pasiva) pues todo
Estado de Derecho ha de albergar el principio básico de publicidad para
asegurar la seguridad jurídica como todo Estado de la Transparencia ha de
garantizar una nueva generación para garantizar la calidad democrática.
Esta nueva generación es la publicidad activa y pasiva en el Sector Público.
Fundamentos de la Transparencia y el acceso a la información
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Para comprender esta nueva dimensión del principio hemos de trasla-
darnos al contexto anterior, donde los precedentes inmediatos del mismo
entre todos los enumerados en el capítulo de antecedentes legislativos de
la transparencia son la Ley de Prensa e Imprenta de 18 de marzo de 1966
y la Ley 9/1968, de 5 de abril de Secretos Oficiales y sus normativas de
desarrollo.
Respecto a la primera rama, señalar la significativa alusión al princi-
pio, recogido en su art. 7 «
…deberán facilitar información sobre sus actos
a todas las publicaciones periódicas y agencias informativas en la forma
que legal o reglamentariamente se determine […] será reservada cuando
por precepto o su propia naturaleza en actuaciones, disposiciones o acuer-
dos no sean públicos o cuando los documentos o actos en que se formali-
cen sean declarados reservados
» y el art. 8 del Decreto 750/1966, de 31 de
marzo, por el que se dictan normas para la aplicación de lo dispuesto en el
art. 7 de la Ley de Prensa e Imprenta sobre Información de interés general y
derecho a obtener Información oficial, que ilustradamente reza que la dicha
información se solicitará «
por escrito de su Director o persona debidamen-
te autorizada por el mismo
»
.
De todo el ordenamiento, en este cuerpo, las normas citadas revelan
la estrechura de actuación en acceso a la información por parte del ciu-
dadano donde la discriminación en el ámbito subjetivo de aplicación solo
dejaba escape y por tanto reconocía el derecho de acceso a «
agencias in-
formativas
» y «
Directores
»
.
Se vuelve a usar una redacción totalmente útil
para encarcelar derechos y desvirtuar libertades con el viejo truco de la in-
determinación y libre interpretación de un concepto del que depende una
máxima, en este caso con el concepto «
reservado
» del punto segundo del
art. 7 expuesto, donde queda la calificación de cuál es la propia naturaleza
del acto reservado a libre disposición y fondo perdido del «
poseedor
» de la
información pública.
Se puede denominar
«poseedora»
a la AGE preconstitucional en base
a la obligación de guardar cautela tasada como deber del funcionariado en
el ya derogado art. 80 del Decreto 315/1964, de 7 de febrero, por el que se
aprueba la Ley Articulada de Funcionarios Civiles del Estado
(«Los funcio-
narios han de observar en todo momento una conducta de máximo decoro,
guardar sigilo riguroso respecto de los asuntos que conozcan por razón de
su cargo, y esforzarse en la mejora de sus aptitudes profesionales y de su
capacidad de trabajo»)
que tanto contrasta con el modelo actual en el que
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