El Derecho fundamental emergente de acceso a la Información
| Autor | Manuel Palomares Herrera |
| Páginas | 209-283 |
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Capítulo V
El Derecho fundamental emergente
de acceso a la Información
Más allá del análisis de la LTBG, la exégesis de derecho comparado y
el resto de medidas de TDE que se estudian en otras secciones de la pre-
sente en defensa del acceso como derecho iusfundamental, este epígrafe
desgranará en primer lugar una aproximación, un análisis y las expectati-
vas de la transparencia y el acceso a la información desde una perspectiva
teórica como la de ALEXY (1993) y desde el origen a lo específico para a
continuación recoger el fenómeno
global mainstreaming,
su influencia en
las ciencias jurídicas y específicamente en DDFF de nueva generación en
las constituciones como la nuestra.
En la teoría de los DDFF, ALEXY (1993, pp. 28-29) apunta a la distinción
de tres dimensiones de la dogmática jurídica en el estudio, entendiendo
esta como intento de dar respuesta a problemas (p. 32). Extrayendo duran-
te el estudio elementos de normas positivas y de doctrina, las dimensiones
del estudio serían la analítica («
Análisis de los conceptos fundamentales
hasta la investigación de la estructura jurídica y de la fundamentación so-
bre la base de los derechos fundamentales
») la dimensión empírica («
en
donde quien quiera formular enunciados empíricos tiene que interpretar-
los a la luz de suposiciones que son las que hacen que estos hechos sean
fuentes de derecho
») y la dimensión normativa («
orientación y crítica de la
praxis jurídica
»).
Cuando nos referimos a la ubicación pro DDFF hemos de diferenciarla
de la referente a los DDHH. Cómo vimos en el capítulo de derecho compa-
rado, existían múltiples disposiciones que alineaban el derecho de acceso
como humano, teniendo estos derechos (Declaración de la ONU de 1948)
como aquellas libertades, facultades, instituciones o reivindicaciones rela-
tivas a bienes imprescindibles de dignidad o básicos que tiene toda perso-
na física por el simple hecho de serlo.
Son, por lo tanto, independientes de factores particulares como el
sta-
tus
, sexo, orientación sexual, etnia o nacionalidad y no dependen exclusiva-
Manuel Palomares Herrera
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mente del ordenamiento jurídico vigente, por lo que se consideran fuente del
Derecho, derecho natural. Por su parte hemos de tener los fundamentales
como aquellos derechos que un Estado otorga a sus ciudadanos por medio
de la Ley de leyes y que gozan de la protección jurídica suprema ante la judi-
catura de dicho Estado. Por consiguiente podrían ser exigidos por cualquiera
que sienta que éstos han sido vulnerados ante cualquier Juez o Tribunal.
En primer lugar, como concepto lingüístico la transparencia nos ofre-
ce un significado aparentemente sencillo y cotidiano, no podemos decir lo
mismo de la transparencia como concepto aplicado a las ciencias sociales
y jurídicas en su amplia extensión. La idea o percepción humana de trans-
parencia seguramente ha existido desde que hubo apariencia de transluci-
dez, pero no fue hasta la Edad Media cuando se instala en nuestro vocabu-
lario la palabra como tal. En el latín medieval encontramos su etimología
en los extractos «
transparens
» y «
transparere
»
,
que significaba «
aparecer
a través de
» y a lo largo de los años hemos ido añadiendo acepciones tal
como aparece en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española,
llegando a ser hasta 6 las acepciones de algo que es transparente y 3 para
el vocablo «
transparencia
».
A partir de aquí se extiende el vocablo apareciendo una amplia y rica
vorágine de interpretaciones y acepciones que vamos a extraer y analizar
en función del entorno geográfico o del espacio jurídico al que nos refira-
mos, desde la transparencia fiscal, administrativa o tributaria a la transpa-
rencia en las instituciones españolas y el acceso a la información el cual es
nuestro destino.
Transparencia o trasparencia es la percepción de los propósitos o in-
tenciones ajenas aun sin declararlas el interesado; ya por sus actos por sus
expresiones descuidadas o torpes o por sus antecedentes. La noción de
transparencia incluye y supera el acceso a la información. Es así como la
organización Transparencia Internacional señala que «
es el principio que
permite que quienes son afectados por determinadas decisiones puedan
conocer no sólo los hechos y las cifras, sino también los mecanismos y
procesos de las políticas públicas
»
.
La transparencia, sin embargo, no es
más que una consecuencia, un resultado, el fruto de la aplicación de una
serie de medidas tendentes a lograr la aplicación del principio de publici-
dad activa y pasiva en un Estado.
Por otro lado transparencia de las instituciones públicas en derecho
administrativo se define como la manifestación del principio democrático
Fundamentos de la Transparencia y el acceso a la información
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de publicidad de todos los poderes públicos. Frente al secreto como ins-
trumento de poder y de opresión del Estado absoluto, la transparencia es
un presupuesto ineludible para hacer posible que todos los poderes ema-
nen del pueblo. Y, sin embargo, ni la CE ni las Constituciones de los paí-
ses democráticos occidentales proclaman en términos absolutos la trans-
parencia de los poderes públicos ni en concreto de sus Administraciones
Públicas.
La CE solo garantiza la «
publicidad de normas
el acce-
so de los ciudadanos a los archivos, salvo en lo que afecte a la seguridad y
defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las per-
sonas
»(art. 105.b CE) la razón de ello puede deberse a que gran parte de lo
que las administraciones publicas conocen y acumulan en sus registros y
archivos son informaciones que proceden de los ciudadanos, cuya difusión
o comunicación a otras personas podría lesionar sus derechos o intereses
legítimos.
Por tanto en primer lugar el secreto de las Administraciones Publicas
protegen en gran medida, el legítimo secreto de daros personales, profesio-
nales, mercantiles e industriales de los ciudadanos, Además, la adopción
de medidas administrativas exige una previa reserva no solo para su ulte-
rior eficacia, sino también para evitar que trasciendan las vacilaciones in-
evitables que el análisis de alternativas produce, con el daño que ello causa
a los posibles afectados. De ahí que la transparencia de la Administración
tenga que ceder cuando «
prevalezcan razones de interés público, iteres de
terceros más dignos de protección o lo que disponga una ley
», siempre, cla-
fuera de estos supuestos en los que las limitaciones están justificadas por
la protección de intereses que constitucionalmente deben ser amparados,
en todo lo demás rige el principio de transparencia administrativa en su ple-
nitud, no solo en las relaciones con los ciudadanos, sino también en las
relaciones interadministrativas.
Por lo tanto, aunque el principio de transparencia (o de publicidad) se-
gún la forma de expresarlo) no aparezca enunciado explícitamente entre
los principios que deben regir las Administraciones Públicas (art. 103.1 CE,
to en el Estado democrático de Derecho (art.1 CE) y una exigencia para la
realización de otros postulados constitucionales (interdicción de la arbitra-
riedad, seguridad jurídica, tutela judicial de derechos e intereses, eficacia
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