Contratación transnacional y acceso a la justicia: mecanismos de resolución electrónica de disputas
| Autor | Aura Esther Vilalta Nicuesa |
| Páginas | 2067-2149 |
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Las tecnologías de la información y de la comunicación (en adelante, TIC), aplicadas a las relaciones económicas, están revolucionando el comercio tradicional 1 a un ritmo sin precedentes desde hace dos décadas 2. Como ha sido tratado en anteriores trabajos, el desarrollo del comercio electrónico y la
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tendente globalización de los mercados, favorecida por el uso de las TIC 3, provocan nuevos desafíos y la necesidad de buscar soluciones 4.
Internet y las nuevas tecnologías están modificando los hábitos de las personas y su estudio ha contribuido a comprender el desarrollo de la sociedad de la información y el conocimiento o sociedad red, entendida como «estructura social resultante de la interacción entre organización social, cambio social y el paradigma tecnológico» (Castells, 2006) 5. Pocos dudan hoy del profundo impacto de estos dos factores en la reestructuración de las empresas y en el desarrollo del comercio transnacional y de la economía 6, en los movimientos sociales, en la producción y conocimiento, en la apertura de los sistemas jurídicos a fuentes de derecho de origen transnacional y en la permeabilidad y flujo de la información a nivel global (comunicación) entre los ámbitos económico-social, político y por ende también, jurídico.
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Globalización y diversificación son dos tendencias aparentemente opuestas que discurren hoy, paradójicamente, de manera paralela y permean: el mercado y la producción es hoy global y, sin embargo, su penetración es local, depende de la adaptación de su contenido al gusto y necesidades locales. La globalización es la expresión acuñada en el actual mundo de los negocios para explicar un enfoque que considera la importancia de tener en cuenta la diversidad de condiciones, culturas, idiomas y, por tanto, pone el énfasis en las condiciones y necesidades locales antes de desarrollar o comercializar productos, servicios y estrategias de venta (pensar globalmente, actuar localmente). Del mismo modo, la producción de soluciones aportadas por el derecho a los conflictos tiende a una armonización internacional a través del softlaw respetuoso con las peculiaridades locales derivadas de las distintas tradiciones y culturas jurídicas.
En este novedoso contexto emergen y se consolidan términos de nuevo cuño para describir actividades innovadoras, actores y también mecanismos de resolución de disputas 7. Las relaciones económicas y de colaboración entre individuos y grupos en el entorno virtual son una manifestación, con impacto significativo en la economía y el derecho. La nueva realidad www estimula y fomenta el contacto directo y las relaciones jurídicas entre sujetos de diver-sa condición: entre personas privadas (en adelante, C2C), entre productores o distribuidores de bienes o servicios y personas privadas (en adelante, B2C) o entre empresas (en adelante, B2B) 8. Asimismo afecta a las estrategias de
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producción gracias a la reducción de los costes de transacción, al aumento de la subcontratación por parte de las empresas (outsourcing, supply chain integration) y a la disminución de intermediarios. Estos factores suponen una ventaja añadida para el comercio electrónico (B. Roberts & M. Mackay, 1998) 9, aunque no han sido todavía suficientemente evaluados (M. Graham, 2008) 10.
Como es natural, también en este nuevo espacio se manifiestan conflictos, con el agravante de que en muchos casos aparecen elementos transnacionales que encarecen, alargan y complican los procesos judiciales de un modo desproporcionado respecto del valor económico discutido. Los mecanismos de resolución de disputas emergen en este entorno económico y social como una respuesta espontánea con el fin de proporcionar una vía adecuada para superar un vacío estructural, mediante la gestión y resolución de conflictos en un entorno electrónico, porque el nivel de protección de los sujetos no depende solamente de la existencia de normas de derecho sustantivo que tutelen derechos y pretensiones, sino que requiere, asimismo, que tales derechos puedan ser efectivamente ejercitados. Esta categoría abarca todo tipo de mecanismos electrónicos que permitan a las partes evitar y resolver sus disputas. Son modalidades esencialmente de tipo resarcitorio, que procuran la satisfacción de los intereses de las partes de un modo rápido, sencillo y económico, una cuestión clave a los fines de garantizar la efectividad de los derechos y de generar la confianza de los sujetos en el comercio electrónico.
El presente estudio se propone, en consecuencia, contribuir al conocimiento de estos mecanismos extrajudiciales que operan en el ambiente electrónico y esbozar algunas primeras ideas respecto de interesantes cuestiones legales y técnicas que plantea el diseño de un adecuado marco legal.
Los mecanismos de resolución en línea de litigios (en adelante, RLL), más conocidos en el ámbito anglosajón como Online Dispute Resolution (ODR), son términos «paraguas» utilizados comúnmente para designar sistemas de gestión y de resolución de conflictos que operan en un entorno electrónico. Esta categoría, que en un inicio parte de los ADR (acrónimo de Alternative Dispute Resolution), abarca hoy todo tipo de procesos electrónicos que permiten a las partes evitar y resolver sus disputas.
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Haciendo un breve excurso histórico, resulta significativo que fuera en los años 1923-1926, con la fundación de la Cámara Internacional de Comercio y de la Asociación Americana de Arbitraje, cuando los mecanismos extrajudiciales de resolución de conflictos —de la mano del arbitraje en sus momentos más tempranos— iniciaran su real andadura. En el año 1958, las Naciones Unidas procuró a la comunidad internacional un instrumento clave para su consolidación, la Convención de Nueva York sobre el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras 11. Y pocos años después, ya en 1965, bajo los auspicios del Banco Mundial, muchos países adoptaron el Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (CIADI o Convenio de Washington; en inglés, ICSID: International Centre for Settlement of Investment Disputes) con el anhelo de facilitar la conciliación y el arbitraje en los conflictos que pudieran derivarse de la inversión internacional.
En el año 1969, el Departamento de Defensa de los Estados Unidos de Amé-rica —Agencia de Proyectos de Investigación Avanzada (ARPA)— desarrolló una red experimental llamada ARPAnet, para la coordinación de la actividad de cuatro centros de supercomputación en la investigación militar. Esta red, auxiliada de protocolos de Internet —TCP/IP—, es considerada uno de los antecedentes de la extensa red de millones de ordenadores que hoy conocemos como Internet. En el año 1973, ARPAnet entró en las redes móviles que utilizan satélites síncronos (SATNET) y paquetes móviles de radio (PRNET) —internetting—. Desde un punto de vista jurídico, el ambiente estaba ya, por aquel entonces, abonado también para los cambios: en el año 1976 un magistrado del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, Warren Burger, convocó una conferencia nacional —Roscoe Pound Conference— en cuyo seno pronunció un memorable discurso sobre la reforma judicial y la necesidad de planificar cambios en el sistema de justicia civil para la resolución de conflictos sin recurrir al litigio. Los estudios y recomendaciones que se derivaron dieron un notable impulso a las técnicas de ADR a lo largo de las décadas siguientes.
En 1981 se publican las teorías de la negociación desarrolladas por Fisher & Ury 12, investigadores del Harvard Negotiation Project y, más adelante, surgen los primeros proyectos vinculados a la gestión electrónica de las disputas a través de la mediación y del arbitraje: el Virtual Magistrate project, el CyberTribunal o el Online Ombuds Office. Los LISTSERVS constituyeron el primer fórum donde tuvieron lugar los conflictos más comunes en la red (Katsh
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& Rifkin...
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