Igualdad y no discriminación en la Constitución Europea

1. INTRODUCCIÓN Y TOMA DE POSICIÓN

Por las fechas en que estas páginas aparecen publicadas (poco después del referéndum convocado mediante RD 5/2004, de 14 enero), y aunque sea inusual, parece conveniente que quienes escriben acerca del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa (CEur) manifiesten su posición personal y global al respecto. Naturalmente, ello no significa que sus detractores hayan de hablar sólo de manera negativa de ella y censurar tanto sus aspectos procedimentales cuanto los de fondo; a la inversa, la global anuencia al texto de referencia en modo alguno impide, sino todo lo contrario, realizar ulteriores críticas negativas a cuestiones de una u otra índole.

Aceptada esa dialéctica, no hay inconveniente en manifestar simpatía intelectual hacia un texto jurídico que pone coto a los totalitarismos, al terrorismo, a los separatismos y a los modelos ultraliberales; que proclama importantes y conocidos principios mínimos en materia de derechos humanos, que posee un elevado valor simbólico, que en ninguno de los casos comporta retroceso respecto del nivel de «comunitarización» actualmente existente o que eleva las dosis de «socialización» sin que ello suponga expulsar a «los mercaderes» del espacio europeo¹.

Yendo ya al ámbito que nos resulta más familiar, el análisis de las políticas sociales de la UE demuestra que el proceso de integración social es una realidad muy variada y desigual, en gran medida reducida al estímulo o convergencia de políticas sociales nacionales sin regulación común; esa constante histórica probablemente se mantenga en los próximos años, habida cuenta de las significativas diferencias de desarrollo entre los países miembros. La progresión de las cuestiones sociales, aunque pausada y compleja, está propiciando la existencia de un «modelo social europeo», resultado del mestizaje entre el rendimiento económico y el progreso social, cuyas muestras más conocidas son el aumento de competencias en ese ámbito por parte de la Unión, el progreso del diálogo social europeo o la profunda preocupación por el empleo, la salud laboral y la no discriminación.

La CEur compendia cuanto los Tratados constitutivos venían estableciendo respecto de «lo social», reordena ciertos aspectos competenciales, incorpora todo un elenco de derechos de tercera y cuarta generación y abre posibilidades que incluso hoy no somos capaces de atisbar. No pensemos sólo en ella, sino en su eventual desarrollo y en las derivaciones que el Tribunal de Luxemburgo podrá extraer de su articulado; las normas comunitarias, incluso las aparentemente inocuas o tímidas, constituyen en ocasiones una impensada palanca de transformación jurídica, que conviene no menospreciar². Por todo ello (pensando en su valor simbólico, en su contenido, en su virtualidad directa o indirecta, en su futura perfectibilidad), y desde premisas iuslaborales, se piensa que la ratificación y entrada en vigor de la CEur permitiría decir que se ha apostado por un futuro más social; al menos, que están las bases para que quienes gobiernen Estados y Unión Europea así lo puedan llevar a cabo; el repaso al contenido del texto en el tema de la igualdad corroborará la razón de tales asertos, remitiendo el estudio pormenorizado a otros lugares más adecuados.

Para apreciar si la CEur mantiene, disminuye o amplía el derecho a la igualdad en el ámbito sociolaboral ha parecido agrupar la exposición alrededor de tres núcleos. 1º) Primero, para repasar cuál es el marco jurídico de la igualdad y prohibición de discriminación desde los orígenes hasta la actualidad; 2º) A fin de indagar su configuración en la CEur; y 3º) En fin, para reflexionar acerca de si la entrada en vigor de la CEur modifica y/o altera el marco de igualdad y no discriminación en Europa y España.

2. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN EL DERECHO COMUNITARIO. PERSPECTIVA HISTÓRICA

Debido al escaso reconocimiento de derechos sociales en los orígenes de la Comunidad Económica Europea, podía sorprender que el derecho a la igualdad y la prohibición de discriminación ya estuviera presente en el Tratado de Roma³, pero ya muchas veces se ha llamado la atención sobre su vigorosa impronta económica. El origen de lo que va a ser la amplia política antidiscriminatoria en el Derecho Comunitario, se articulaba en torno a dos ejes: la igualdad que debía existir entre hombres y mujeres en materia salarial (art. 119 TCEE) y la prohibición de discriminación por razón de nacionalidad (art. 7 TCEE)⁴. Aunque ambos se pongan al servicio de los objetivos económicos de la Comunidad, lo cierto es que suponen el germen de la amplia política antidiscriminatoria desarrollada desde el Derecho Derivado, desde los Programas o Planes de acción social y también, de manera muy especial, a través del Derecho de las decisiones del Tribunal de Justicia.

2.1. Del Tratado de la Comunidad Económica Europea al Tratado de Ámsterdam

Hasta la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, que supuso un verdadero avance en la construcción de la Europa social, la base de la futura política de igualdad y no discriminación se va a construir gracias a la labor llevada a cabo por las instituciones comunitarias y por el Tribunal de Justicia⁵, en desarrollo del art. 119 TCEE por el que se reconocería el principio de igualdad de retribución para trabajadores femeninos y masculinos por un mismo trabajo⁶. Pese al carácter aislado que tal previsión social posee en el conjunto del Derecho Originario, estamos ante el inicio del camino de la construcción de una Europa más social, que atravesará, hasta la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam, por los siguientes hitos:

1. El principio de igualdad de trato se refería únicamente a la igualdad de retribución que tenía que existir entre hombres y mujeres para un mismo trabajo, primero; posteriormente, se comenzaría a hablar de trabajos de igual valor.

2. La política antidiscriminatoria se articularía únicamente alrededor del factor diferencial que es el sexo de las personas, prohibiéndose las discriminaciones directas y manifiestas; en una fase posterior se enfoca también hacia las indirectas y ocultas, tanto individuales como colectivas⁷, si bien el art. 119 TCEE sólo sería de aplicación estricta en el supuesto de que la discriminación fuera directa, es decir, constatada únicamente mediante los criterios de identidad de trabajo e igualdad de remuneración⁸.

   A partir del caso Jenkins⁹ se afirma que el tan repetido art. 119 es de aplicación directa en los supuestos de discriminación indirecta por razón de sexo¹⁰, avanzando en el proceso de identificación del principio de igualdad con la prohibición de discriminación¹¹, que culminará con la admisión, como excepción, de las medidas de acción positiva a favor del sexo subrepresentado¹².

3. Sobre los cimientos del art. 119 TCEE, se aprobarían las Directivas 75/117/CEE¹³, 76/207/CEE¹⁴ y 79/7/CEE¹⁵, que garantizarían la igualdad entre mujeres y hombres en materia salarial, acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales y a las condiciones de trabajo y régimen público de Seguridad Social, extendiendo dicho principio al terreno de la función pública.

4. En la década de los 80 se aprobarían dos nuevas Directivas que avanzarían en el camino de la equiparación entre hombres y mujeres reforzando dicho principio¹⁶, lo que explica que en la primera reforma de los Tratados Constitutivos llevada a cabo por el Acta Única Europea¹⁷ no se modificara el texto del art. 119 TCEE.

5. Si hasta la entada en vigor del Acta Única Europea el principio de igualdad de trato operaba únicamente entre hombres y mujeres y en determinados aspectos de la relación laboral, prohibiéndose las discriminaciones directas e indirectas y admitiendo como excepción a la igualdad de trato las medidas de acción positiva, la entrada en vigor del Tratado de la Unión Europea (TUE)¹⁸, por el que se aumentaron las competencias comunitarias en el terreno social, supondrá la incorporación en el texto del antiguo art. 119 TCEE del reconocimiento de las medidas de acción positiva a favor de las mujeres y la ampliación del principio de igualdad de trato a la igualdad de oportunidades, no sólo en materia salarial y relación con determinadas condiciones de trabajo, sino en el amplio contexto del mercado laboral¹⁹. Al TUE le acompañaron dos documentos que jugarán un papel importantísimo en el camino hacia la igualdad y la lucha contra la discriminación: la Carta de Derechos Sociales Fundamentales y el Acuerdo sobre Política Social.

6. El período de tiempo que medió desde la aprobación del TUE hasta la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam²⁰, que marcaría el punto de inflexión en la política de igualdad y no discriminación, puede ser considerado el más fructífero en producción legislativa, siendo de esta época las Directivas con las que se completa la tutela antidiscriminatoria²¹.

   2.2. Del Tratado de Ámsterdam al Tratado por el se establece una Constitución para Europa

   El Tratado de Ámsterdam (TA) reafirmó el proceso de conquista de la igualdad y no discriminación entre hombres y mujeres, e inició el camino hacia su reconocimiento como derecho fundamental en el ámbito de la Unión Europea, hasta el punto de que podemos afirmar que la Constitución Europea no hace sino reforzar lo avanzado gracias al TA.

   Tras Ámsterdam el tradicional principio de igualdad y no discriminación que se formuló inicialmente para los colectivos identificados por razón de sexo, y sólo en materia salarial, sufre una ampliación subjetiva y una reformulación del ámbito de aplicación, gracias a la modificación del antiguo art. 6A TCE por el art. 2.7 TA, por el que se prohíbe toda discriminación en todos los aspectos de la vida económica, política y social, incluida, por supuesto, la vida laboral, por «razón de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual»²².

   Además, con la declaración de que la Comunidad tendrá por misión promover la igualdad entre el hombre y la mujer (art. 2 TA), fijándose como objetivo «eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad» (art. 3.2 TA), los Estados se comprometen a incorporar el principio de igualdad al conjunto de acciones y políticas generales (transversalidad), convirtiéndose la igualdad entre mujeres y hombres en una seña de identidad de la Unión gracias a lo dispuesto en el art. 141 TA.

   Aunque con un peso preponderante de las medidas que pretenden la igualdad y no discriminación entre mujeres y hombres, se amplia el ámbito de actuación del principio de igualdad de trato, tanto a nuevos colectivos²³ como a nuevas circunstancias²⁴. La igualdad de trato y prohibición de discriminación se convertirá en un derecho fundamental que vincula no sólo al legislador comunitario (especialmente al Consejo que a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo puede adoptar por unanimidad acciones adecuadas de lucha contra la discriminación²⁵) sino también a los legisladores y poderes públicos nacionales. En fin, la igualdad y no discriminación se situará por encima de los derechos económicos reconocidos en los Tratados, y con una manifestación importante en el reconocido como derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo²⁶, marco que se mantiene sin importantes modificaciones en el texto de la CEur.

   El citado art. 141 TA puede ser considerado el sucesor del antiguo 119 TCEE, no sólo por asumir los compromisos anteriormente adquiridos en dicho artículo, sino porque también incorpora parte de la jurisprudencia en torno a la cuestión. En cuatro apartados, el art. 141 TA resumen el alcance del principio de igualdad y no discriminación tras Ámsterdam:

1. En el apartado 1 se impone la obligación a los Estados miembros de garantizar la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadores y trabajadoras «para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor».

2. En el apartado 2 se delimita el concepto de retribución y el significado de igualdad de retribución sin discriminación por razón de sexo²⁷.

3. En el apartado 3 se otorga al Consejo, previa consulta al Comité Económico y Social, la capacidad de adoptar «medidas para garantizar la aplicación del principio de igualdad de oportunidades e igualdad de trato para hombres y mujeres en asuntos de empleo y ocupación, incluido el principio de igualdad de retribución para un mismo trabajo o para un trabajo de igual valor»²⁸.

4. Por último, en el apartado 4 se permite que los Estados adopten o mantengan medidas «que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de actividades profesionales o a evitar o compensar desventajas en sus carreras profesionales»²⁹, admitiéndose expresamente tales medidas de acción positiva³⁰.

   Puesto que el Tratado de Niza no introduce reformas significativas sobre la cuestión, podemos afirmar que la actual política comunitaria en materia de igualdad y no discriminación sigue siendo continuista de la anterior y tradicional desde Ámsterdam.

   3. IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN EN LA CONSTITUCIÓN EUROPEA

   El consenso para la creación de un Tratado por el que se establece una Constitución para Europa supone un hito sin precedentes en la ya larga y azarosa historia de la Unión Europea. Tras las numerosas discusiones entre los países miembros que han defendido las parcelas conquistadas en las diversas reformas de los Tratados constitutivos, se abre una nueva etapa en la que los Estados deberán someter a referéndum la aprobación del texto que refundirá en uno el prolífico y complejo derecho originario.

   La CEur se estructura en torno a cuatro partes: la I en la se concretan los principales elementos sobre los que se construye la Unión Europea que se vislumbra tras su aprobación, la II que incorpora la Carta de los Derechos Fundamentes de la Unión, la III relativa a las Políticas y el Funcionamiento de la Unión, y la IV, donde se recogen las Disposiciones generales y finales. Es muy significativo que en todas ellas encontremos preceptos que están directa o indirectamente relacionados con la igualdad y prohibición de discriminación que requieren de un pormenorizado análisis.

   3.1. Igualdad y no discriminación como valores fundamentales de la Unión: análisis de la Parte I del Tratado

   La Europa de los ciudadanos y de los pueblos se fundamenta en «los valores de respeto a la dignidad humana, libertad, democracia, igualdad, Estado de Derecho y respeto de los derechos humanos, incluidos los derechos de las personas pertenecientes a minorías. Estos valores son comunes a los Estados miembros en un sociedad caracterizada por el pluralismo, la no discriminación, la tolerancia, la justicia, la solidaridad y la igualdad entre mujeres y hombres» (art. I-2). Así, la igualdad, especialmente la que debe existir entre mujeres y hombres, y la no discriminación, se convierten en ejes ?valoresde la nueva Europa sobre los que deberán girar las medidas que se adopten a partir de la entrada en vigor de la CEur.

   Tras una primera lectura de este importante y emblemático pasaje se detecta un cierto paralelismo o continuismo con lo anterior. Si, como ya se afirmó, la igualdad y no discriminación por razón de sexo y por nacionalidad, eran las islas sociales en el mar de los criterios económicos allá en los orígenes de la Comunidad Económica Europea, nuevamente la igualdad entre mujeres y hombres, la lucha contra la discriminación por razón de sexo (art. I-3.3 CEur) y de nacionalidad (art. I-4.2 CEur), aparecen ahora como objetivos de la Unión.

   La novedad más destacada en el marco de la igualdad de trato y no discriminación, es que a las situaciones anteriormente descritas hay que añadir el respeto a la igualdad de los Estados miembros ante la Constitución (art. I-5.1 CEur) y el principio de igualdad democrática por el que se garantiza que la Unión «respetará en todas sus actividades el principio de la igualdad de sus ciudadanos» (art. I-45 CEur). Esta cláusula, que equivale a una especie de auto-obligación que se impone la Unión para analizar el impacto de igualdad en todas sus actuaciones, viene a reforzar la multifacialidad del principio.

   3.2. Igualdad y no discriminación como derecho fundamental de la Unión: análisis de la Parte II del Tratado

   La CEur incorpora, en su parte II, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión. Ésta es, quizá, la parte más interesante del nuevo texto, al asumir como propios los derechos que emanan del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de la Libertades Fundamentales, las Cartas Sociales adoptadas por la Unión y por el Consejo de Europa, así como la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, si bien habrá que plantearse si lo aquí regulado introduce nuevas perspectivas en las conquistas sociales ya alcanzadas.

   Según se deduce de la lectura del preámbulo de esta Parte II, la CEur pretende ser el texto más social que vincula a los Estados miembros desde la creación de la Comunidad Económica Europea, y ello al intentar situar a la «persona en el centro de su actuación»³¹. Sin embargo, por decirlo gráficamente, se va a situar prácticamente en el mismo plano que el Tratado de Ámsterdam (del que bebe y se inspira) en el podium de las reformas sociales llevadas a cabo en la Unión cuando hablamos de igualdad y no discriminación.

   El Título III de esta Parte II CEur se rubrica como «Igualdad» y está compuesto por siete artículos, pero sólo tres de ellos tienen directa relación con tal valor y derecho fundamental de la Unión³²: el art. II-80 ?referido a la «Igualdad ante la ley»? por el que se incorpora al texto de la CEur el principio fundamental del Derecho comunitario de que «todas las personas son iguales ante la ley», y los arts. II-81 ? «No discriminación»? y II-83 ? «Igualdad entre hombres y mujeres»?, que introducen las novedades más importantes y que requieren cierta reflexión.

   3.2.1. Los colectivos protegidos

   El art. II-81 CEur mantiene la tradicional distinción entre discriminación por motivo de nacionalidad «en el ámbito de aplicación de la Constitución y sin perjuicio de sus disposiciones particulares» (art. II-81.2 CEur) y discriminación por otros motivos (art. II-81.1 CEur).

   Dejando a un lado el supuesto protegido en el apartado 2 del art. II-81, que se justifica por la propia razón de ser de la existencia de la Unión Europea integrada por 25 Estados y 25 nacionalidades, en las que todos se comprometen a estar unidos en la diversidad³³, la CEur incorpora novedades destacables que se traducen en la ampliación de los colectivos protegidos frente a supuestos de discriminación.

   3.2.1.1. Nuevos colectivos

   Junto a los colectivos tradicionalmente identificados como susceptibles de sufrir discriminación³⁴, se han incorporado otros al texto de este art. II-81.1 CEur. Así, se prohíbe la discriminación ejercida por razón de «sexo, raza, color, orígenes étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio, nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual».

   Dado que cada momento histórico requiere de un Derecho adecuado que satisfaga las necesidades de protección frente a situaciones nuevas propias de esa determinada coyuntura, parece loable que junto a los tradicionales, se hayan incluido nuevos colectivos que actualmente están viendo mermados sus mecanismos de protección, como son los identificados por sus «características genéticas». Igualmente justificado en una Europa de 25 países puede resultar la incorporación de la «lengua», el «nacimiento»o la «pertenencia a una minoría nacional», al listado de elementos que pueden llevar a tratos discriminatorios prohibidos. Sin embargo, sorprende que se identifiquen como colectivos susceptibles de ser discriminados los identificados por el «patrimonio»³⁵.

   Una crítica puede realizarse al precepto: la ausencia de una cláusula de apertura que permita la protección de colectivos (actualmente posibles víctimas de discriminación³⁶) no identificados en el texto y de aquellos otros (todavía sin configurar como colectivos singulares) que puedan surgir en el futuro³⁷. Esta ausencia de previsión³⁸ puede llevar a que el art. II-81.1 se interprete en el sentido de que la protección sólo alcanzará a los grupos identificados ?interpretación cerrada? o entendiendo que éste es un simple listado que no impide que otros colectivos puedan verse igualmente protegidos en el futuro ?interpretación abierta?. Dada la pretensión de permanencia en el futuro con la que nace la CEur, la interpretación deseable sería la segunda, pero la inexistencia de tal cláusula la dificulta enormemente.

   3.2.1.2. La igualdad entre mujeres y hombres

   No debe sorprender que puesto que la igualdad reconocida en la antigua Comunidad Económica Europea y fuente de evolución de la actual política de igualdad y no discriminación comunitaria se identificaba con la que necesariamente debería existir entre mujeres y hombres (art. 119 TCEE y 141 TA), esta previsión se mantenga en diversos preceptos constitucionales.

   Igualdad y prohibición de discriminación son dos caras de la misma moneda³⁹, por ello es lógico que se subraye la estrechísima conexión entre los arts. II-81.1 CEur que prohíbe la discriminación por razón de sexo y el art. II-83 que garantiza la igualdad entre hombres y mujeres⁴⁰. Las razones por las que una misma realidad se protege en dos preceptos distintos, podemos encontrarla en el hecho de que el art. II-81.1 garantiza la prohibición de discriminación por razón de sexo, lo que implícitamente supone el reconocimiento del principio de igualdad entre mujeres y hombres, mientras que el art. II-83 enfatiza esta vertiente poniendo de manifiesto la necesidad de conseguir la equiparación entre ellos, por tradición histórica y por las peculiaridades de la lucha para evitar la discriminación de las mujeres⁴¹.

   Ambos preceptos, y en particular el art. II-83, fuente de la nueva política en materia de igualdad y no discriminación por razón de sexo o entre mujeres y hombres, se mantienen en el nivel ya conquistado por el Tratado de Ámsterdam. Al igual que hizo el art. 141 TA, ahora se sigue considerando a la igualdad como un derecho fundamental de la Unión⁴², al mismo tiempo que se garantiza ésta en todos los ámbitos «inclusive en materia de empleo, trabajo y retribución»⁴³.

   En el párrafo segundo del art. II-83 se recoge uno de los que, a partir de la entrada en vigor de la CEur, se denominan «principios» de la Unión, el de igualdad. El principio de igualdad ?entre hombres y mujeres, y por los motivos anteriormente mencionados, se entiende? se aplicará mediante «actos legislativos y ejecutivos adoptados por las instituciones, órganos y organismos de la Unión, y por actos de los Estados miembros cuando apliquen el Derecho de la Unión en el ejercicio de sus competencias respectivas» (art. II-112.5), pudiendo alegarse ante un órgano jurisdiccional sólo «en lo que se refiere a la interpretación y control de la legalidad de dichos actos».

   La conversión de la igualdad entre mujeres y hombres en principio comunitario comporta la asunción de toda la legislación y jurisprudencia existente sobre la cuestión. Muestra de ello es la inclusión en el segundo párrafo del art. II-83, de la jurisprudencia que a partir de los casos Kalanke y Marschall permitía la adopción de medidas de acción positiva y limitaba su ejercicio. Puesto que dicha jurisprudencia evolucionó dando lugar al art. 141.4 TA, lo allí dispuesto pasa a tener rango constitucional, al mantenerse la posibilidad de adoptar medidas de acción positiva que supongan ventajas concretas a favor del sexo menos representado.

   3.2.2. Los ámbitos de protección y el ejercicio de derecho

   Una vez identificados los colectivos protegidos, se hace preciso indagar cuáles son los ámbitos en los que dicha protección se despliega y cómo habrá de ejercitarse el derecho a no ser discriminado⁴⁴.

   Se impone como obligación cumplir con el principio de igualdad de trato y prohibición de discriminación en el ejercicio de todos los derechos que se contienen en la Carta, especialmente: derecho a la información y consulta de los trabajadores en la empresa (art. II-87), derecho de negociación y acción colectiva (art. II-88), derecho de acceso a los servicios de colocación (art. II-89), protección en caso de despido injustificado (art. II-90), derecho a gozar de unas condiciones de trabajo justas y equitativas (art. II-91), derecho a la Seguridad Social y ayuda social (art. II-94), protección de la salud (art. II-95), y acceso a los servicios de interés económico general (art. II-96)⁴⁵.

   En cuanto al modo de aplicarse el principio en estos ámbitos, el art. II-81 no contiene referencia alguna a cómo se ejercerá el derecho a no ser discriminado ni cuáles serán sus límites, y dado que éstos deberán regularse en leyes (art. II-112) que todavía no se han aprobado⁴⁶, la fuente reguladora del derecho a la igualdad y no discriminación inicialmente será el actual Derecho Derivado que, como ya se ha avanzado, no contiene protección expresa de los colectivos identificados en el art. II-81.

   3.3. La igualdad y no discriminación como política de la Unión: análisis de la Parte III del Tratado

   Una vez que se ha reconocido que la igualdad y la prohibición de discriminación son objetivos ?valores- (Parte I CEur) y derechos fundamentales de la Unión (Parte II CEur), éstas se convierten, en virtud de lo previsto en el Título II ?«No discriminación y ciudadanía»? de la Parte III CEur ?»De las políticas y el funcionamiento de la Unión»? en una política comunitaria⁴⁷.

   3.3.1. La recepción del principio de transversalidad

   El art. III-116 CEur proclama que «en todas las acciones contempladas en la presente Parte, la Unión tratará de eliminar las desigualdades entre la mujer y el hombre y de promover su igualdad» y el art. III-118 manifiesta que «en la definición y ejecución de las políticas y acciones contempladas en la presente Parte, la Unión tratará de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual».

   Ambos preceptos suponen la recepción expresa del principio de transversalidad, según el cual, la igualdad tiene que inspirar el marco de actuación de las instituciones comunitarias y tiene que ser principio que inspire el desarrollo de las políticas de la Unión⁴⁸.

   3.3.2. Los distintos niveles de protección según los colectivos protegidos

   A semejanza de la Parte II CEur, en la Parte III se distinguen dos realidades, aunque estrechamente conexas: 1º) igualdad entre mujeres y hombres (o prohibición de discriminación por razón de sexo) regulada en el art. III-116 y desarrollada posteriormente en el Capítulo III del Título III de la Parte III CEur; 2º) prohibición de discriminación por otros motivos, mencionados en el art. III-118 (sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual).

   Sólo los colectivos mencionados en esta Parte III CEur (arts. III-116 y III-118) y no todos aquellos sobre los que se reclamaba protección en la Parte II (art. II-81), serán los protagonistas del principio de transversalidad y gozarán de la protección garantizada por el principio de igualdad con que hay que elaborar políticas comunitarias. Parece como si los redactores de la CEur hubieran creado dos niveles de protección:

1. El primero, para los colectivos históricos, es decir, aquéllos sobre los que ya se han adoptado medidas comunitarias que garantizan la igualdad y prohibición de discriminación y que aparecen en los arts. III-116 y III-118. Así, no sólo se prohíbe toda forma de discriminación por razón de sexo, raza, origen étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual, sino que además, esta prohibición de discriminación y la búsqueda de la igualdad con el resto, deberán inspirar todas las políticas de la Unión.

2. El segundo, para los nuevos colectivos sobre los que reclama protección el art. II-81 y no mencionados en los arts. III-116 y III-118, es decir, los identificados por el color, origen social, características genéticas, lengua, opiniones políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio o nacimiento. Si bien en estos supuestos se tendrá que evitar toda forma de discriminación para dar cumplimiento al art. II-81, no serán tenidos en cuenta a la hora de elaborar las políticas identificadas en la Parte III CEur.

   En la práctica, la CEur garantiza que no se admitirán medidas que consigan discriminar a todos ellos ?colectivos históricos y nuevos colectivos-si bien sólo los primeros gozarán de una protección especial, al influir en la elaboración de normas, en la adopción de medidas y en la implantación de acciones en el marco de las políticas comunitarias.

   3.3.3. Igualdad y no discriminación en el ámbito de las políticas sociales: el capítulo III

   El art. III-209 CEur identifica como objetivos de la Unión y de los Estados miembros en materia social, el fomento del empleo, la mejora de las condiciones de vida y de trabajo, la protección social, el diálogo social, el desarrollo de los recursos humanos y la lucha contra las exclusiones.

   Éstos son los considerados como objetivos sociales, que los Estados deberán garantizar de acuerdo con sus prácticas nacionales en el ámbito de las relaciones contractuales y manteniendo la competitividad. La misión de la Unión consistirá en favorecer la armonización de los sistemas nacionales, de los procedimientos establecidos en la Constitución y la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros. Para ello, deberá apoyar y complementar la acción de los Estados en diversos ámbitos, especialmente en relación con «la igualdad entre mujeres y hombres por lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral y al trato en el trabajo» ?art. III-210.1.i)?.

   Este apoyo y complemento se prestará de acuerdo con las normas mínimas que se aprueben en forma de leyes marco europeas, previa consulta al Comité de las Regiones y al Comité Económico y Social. Una vez aprobadas éstas en el ámbito comunitario, se aplicarán progresivamente «teniendo en cuenta las condiciones y reglamentaciones técnicas existentes en cada Estado miembro» ?art. III-210.2 b)?. Los Estados deberán aplicar las directrices comunitarias en materia de igualdad y no discriminación (entre mujeres y hombres en aspectos relativos a las oportunidades en el mercado laboral y el trato en el trabajo), que se hayan aprobado en dichas leyes marco para el cumplimiento de los objetivos sociales, pudiendo confiar su aplicación a los interlocutores sociales ?art. III-210.4? y pudiendo «establecer medidas de protección más estrictas compatibles con la Constitución» ?art. III-210.5.b)?.

   Una vez analizado este contexto, parece como si sólo la igualdad entre mujeres y hombres y en ámbitos muy limitados hubiera de ser tenida en cuenta a la hora de elaborar las normas que permitan cumplir los objetivos sociales, cuando como hemos visto, la propia Constitución protege a colectivos más amplios. En realidad, se puede afirmar que la Sección 2º del capítulo III del Título III de la Parte III CEur ?«Política Social»?, es compleja, poco coordinada con otras partes de la Constitución y continuista de lo anterior.

   Si en los orígenes de la Comunidad la preocupación por las cuestiones relativas a la igualdad se centraba en la prohibición de discriminación por dos motivos: nacionalidad y sexo (en concreto, igualdad retributiva entre mujeres y hombres), y ésta se ha mantenido hasta el Derecho actualmente vigente, no puede sorprender que la CEur igualmente preste atención a ambas situaciones, si bien puede criticarse la ausencia de modificaciones sustanciales y novedosas que permitan dar un salto cualitativo en el tratamiento de la igualdad y no discriminación, sobre todo en relación con colectivos protegidos en la parte II y olvidados en esta parte III.

   3.3.3.1. Prohibición de discriminación por razón de nacionalidad

   En el marco de la libre circulación de trabajadores (una de las libertades que junto con la de personas, mercancías y capitales han constituido pilares básicos de las políticas sociales y laborales actualmente existentes) se inscribe el art. III-133 CEur que prohíbe «toda discriminación por razón de nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros con respecto al empleo, la retribución y demás condiciones de trabajo».

   Dicha prohibición se extiende a los considerados como trabajadores comunitarios de acuerdo con el régimen implantado en la CEur con excepción de los funcionarios y empleados de las Administraciones Públicas (art. III-133.4 CEur).

   3.3.3.2. Igualdad entre mujeres y hombres

   Como se ha avanzado, la consecución de la igualdad real entre mujeres y hombres sigue jugando un papel preponderante en el marco de la CEur como ya ocurría desde la entrada en vigor del Tratado de Ámsterdam.

   En realidad, el art. 214 CEur no es sino una copia, con modificaciones formales más que estructurales, del antiguo art. 141 TA, de modo que adquieren relevancia constitucional los tres principios que en materia de igualdad y prohibición de discriminación entre mujeres y hombres han regido hasta la actualidad:

1. El principio de igualdad de retribución sin discriminación por razón de sexo (art. III-214.1 y 2 CEur) también denominado principio de igualdad de retribución por un mismo trabajo o por un trabajo de igual valor. Este principio, que procede del antiguo art. 119 TCEE y que después fue incorporado al texto del art. 141 TA con las modificaciones introducidas como consecuencia de las Directivas de desarrollo y de la jurisprudencia comunitaria sobre la cuestión, no se modifica por la CEur. Así, se predica que «cada Estado miembro garantizará la aplicación del principio de igualdad de retribución entre trabajadoras y trabajadores por el mismo trabajo o por trabajo de igual valor (art. 214.1 CEur), definiendo el término trabajo⁴⁹ e igualdad de retribución sin discriminación por razón de sexo⁵⁰, en los mismos términos que la normativa preconstitucional.

2. El principio de igualdad de trato en el acceso en el empleo, la ocupación y la vida profesional (art. III-214.3).

3. El principio de igualdad de oportunidades en el empleo y la ocupación (art. III-214.3).

   Si bien los dos últimos aspectos aparecen enunciados en el mismo apartado, pueden considerarse diferentes, por cuanto el primero pretende luchar contra las discriminaciones que impiden que las mujeres puedan acceder al mercado de trabajo en igualdad de condiciones que sus compañeros varones, y el segundo garantiza que éstas podrán ejercer su profesión libre de trabas e impedimentos injustificados. Dicha distinción procede del Tratado de la Unión Europea, donde además de aumentarse las competencias comunitarias en materia social, se amplía el principio de igualdad de trato a la igualdad de oportunidades, no sólo en materia salarial y respecto de determinadas condiciones de trabajo, sino en el amplio contexto del mercado laboral.

   El art. III-214.4 recoge el criterio jurisprudencial arrastrado desde las sentencias de los casos Kalanke y Marschall, después recogido en el art. 141 TA, que permite las medidas de acción positiva a favor del sexo menos representado y con la finalidad de prevenir o compensar desventajas en sus carreras profesionales⁵¹.

   La garantía de estos principios se realizará en el marco de complemento y apoyo de la Unión a la acción de los Estados (art III-210) o a través de leyes o leyes marco europeas que se adoptarán previa consulta al Comité Económico y Social (art. III.214.3).

   4. NUEVAS FORMAS DE NORMAR EN MATERIA DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN

   Hasta ahora, la igualdad y no discriminación se garantizaba en los Tratados Constitutivos y se desarrollaba a través de Directivas y de diversas acciones comunitarias que permitían luchar contra la discriminación. La Constitución Europea toma el testigo entregado por el anterior Derecho originario y garantiza la igualdad en los términos analizados hasta ahora, si bien en el Título II de la Parte III CEur se modifica la forma de producción legislativa comunitaria sobre la cuestión.

   Surge así una nueva forma de normar en materia de igualdad y no discriminación, diferenciada en tres niveles como diferentes hemos dicho que son los grados de protección que la Constitución prevé dependiendo de cuáles sean los colectivos a proteger y el ámbito en el que habrá que protegerlos.

   1. ) Para evitar la discriminación por razón de nacionalidad, se podrán adoptar leyes o leyes marco europeas (art. III-123).

   2. ) Para luchar contra la discriminación de los colectivos que hemos considerado como especialmente protegidos (los identificados con el sexo, raza u origen étnico, religión o convicciones, edad, discapacidad y orientación sexual) se podrá:

      - Adoptar medidas comunitarias que serán vinculantes para los Estados a través de leyes o leyes marco europeas del Consejo en el que éste se deberá pronunciar por unanimidad, previa aprobación del Parlamento (art. III-124.1)⁵².

      - Definir y establecer los principios básicos de dichas medidas como mecanismo para fomentar, desde la Unión, las acciones emprendidas por los Estados miembros, igualmente a través de leyes o leyes marco europeas (art. III-124.2).

      Mientras que las primeras suponen acciones directas de la Unión Europea en la lucha contra la discriminación, de ahí su mayor complejidad en la producción legislativa⁵³, las segundas son acciones que establecerán las bases que deberán ser seguidas por los Estados para la adopción de medidas específicas en sus ámbitos nacionales. La finalidad de estas últimas es alcanzar los objetivos que se hayan fijado en la leyes o leyes marco elaboradas de acuerdo con el procedimiento del apartado 1 del artículo, de ahí su menor complejidad en la elaboración de normas⁵⁴.

      Las leyes o leyes marco que se aprueben siguiendo el procedimiento establecido en el art. III-124.2 no pretenderán la armonización de las diversas legislaciones estatales, sino la coordinación entre todas ellas, para la consecución por los Estados de los objetivos definidos en las leyes o leyes marco adoptadas siguiendo el procedimiento del art. III-124.1.

   3. ) Sorprende que no se especifique en el texto de la CEur, cómo tendrá que ser la lucha contra la discriminación de los colectivos no especialmente protegidos, es decir, aquellos que aparecen enunciados en el art. II-81 y olvidados por el art. III-124 y en general en toda la Parte III CEur.

      Una última precisión, el art. III-129 obliga a que cada tres años la Comisión informe al Parlamento Europeo, al Consejo y al Comité Económico y Social, sobre el desarrollo de estas medidas y el cumplimiento de los objetivos en materia de igualdad y no discriminación.

      5. OTROS MECANISMOS ANTIDISCRIMINATORIOS

      Si bien las principales medidas para la consecución de la igualdad y la lucha contra la discriminación que prevé la CEur son fundamentalmente legislativas, dada la amplia perspectiva economicista que la inspira, se permiten también las ayudas económicas.

      Como se deduce de lo previsto en el art. III-167.3 e) CEur, serán compatibles con el mercado interior: las transferencias de fondos y las ayudas económicas a programas y acciones que persigan la igualdad y la lucha contra la discriminación⁵⁵. Se mantiene así la posibilidad actual de que a través de fondos comunitarios (los denominados fondos de cohesión) y otros instrumentos financieros (el Banco Europeo de Inversiones, o el presupuesto comunitario), se subvencionen programas o acciones específicas que tengan como objetivo principal o derivado la consecución de la igualdad o la lucha contra la discriminación en los términos desarrollados en la CEur.

      6. EPÍLOGO

      Convertir a la igualdad en un valor superior del nuevo ordenamiento jurídico que se vislumbra tras la entrada en vigor de la CEur, no supone contradicción alguna con lo ya existente en el panorama español. El art. 1.1 de la Constitución Española de 1978, proclama que la igualdad, la libertad, la justicia y el pluralismo político son valores superiores del ordenamiento jurídico español. Si bien las dos Constituciones aparecen redactadas en distintos términos, la esencia que subyace en ambas es la misma y los mecanismos de lucha adoptados en el ámbito comunitario no contradicen los ya implantados en España.

      Como ya se ha ido avanzando a lo largo de este trabajo, la Constitución Europea no introduce novedades significativas respecto del Derecho comunitario anterior en materia de igualdad y prohibición de discriminación. De este modo, se puede aventurar que las acciones que se llevarán a cabo en el ámbito de la Unión supondrán una continuidad de lo ya existente, manteniéndose el principal Derecho derivado sobre la cuestión que ya ha sido transpuesto en España.

      Esta sucesión y continuidad jurídica está prevista en la propia CEur que, en su art. IV-438.3, permite el mantenimiento del acervo comunitario de la Unión existente en el momento de la entrada en vigor del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, en tanto no haya sido suprimido o modificado. Igualmente se constata en el art. IV-438.4, que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal de primera instancia relativa a la interpretación y aplicación de los Tratados, actos derogados por la entrada en vigor de la Constitución, y actos y convenios adoptados en aplicación de aquéllos, siguen siendo, mutatis mutandis, la fuente de interpretación del Derecho de la Unión y de las disposiciones comparables de la Constitución.

      En otros términos, si la CEur entra en vigor, no parece que deba alterarse el marco constitucional, legislativo ni jurisprudencial actualmente existente en España. La igualdad y la prohibición de discriminación seguirán siendo, en nuestro país y en el ámbito de la Unión, valor superior, objetivo fundamental y marco de actuación de las principales políticas actualmente existentes y de futura aprobación.

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      ¹ La CEur constituye un razonable punto de encuentro, un marco de coincidencias satisfactorio para la mayoría de ciudadanos; no estamos ante un programa político y quienes desean ver plasmados en el articulado aspectos muy concretos de su ideario saben bien que quizá con ello el texto sería radicalmente rechazado por otros muchos sujetos con ideas diversas; una Norma Fundamental debe permitir que las tareas legislativas y de gobierno puedan llevarse a cabo desde atalayas bien diversas, no sólo desde una determinada. Si pensamos en la heterogeneidad de los países (especialmente tras la última ampliación), de las culturas, de las opciones políticas parlamentarias o de las historias que concurren bajo la férula de la actual Unión, debe de admitirse que la desembocadura de los Tratados Constitutivos en el texto sometido a ratificación de Los Veinticinco posee una relevancia notable.

      Aunque la lejanía de Bruselas respecto de los ciudadanos o el déficit democrático siga constituyendo una asignatura pendiente, aunque la eurocracia dé la impresión de que se autoalimenta, aunque haya múltiples cuestiones perfectibles en esta CEur vale la pena pensar que en ella hay una atalaya desde la cual progresar en la defensa de los valores que su artículo I-2 erige en basamento de la propia Unión y en la consecución de los objetivos que su art. I-3 establece como fines.

      ² Ejemplo emblemático de lo que se quiere decir lo constituye la STJCE de 3 octubre 2000 (TJCE 2000, 234), declarando que los médicos de Equipos de Atención Primaria están comprendidos en el ámbito aplicativo de las Directivas 89/391/CEE y 93/104/CE del Consejo y que el tiempo dedicado a atención continuada (en régimen de presencia física en el centro sanitario) debe considerarse tiempo de trabajo en su totalidad y, en su caso, horas extraordinarias; lo mismo cabe decir de la STJCE de 18 marzo 2004 (caso Paz Merino; asunto C-342-01), reconociendo el derecho de la trabajadora a disfrutar su descanso anual en período distinto al del permiso por maternidad, incluso en el caso de que éste se hubiera superpuesto a los turnos vacacionales fijados para el conjunto de la plantilla. A partir de prescripciones muy elementales del Derecho Comunitario, se accede a conclusiones sumamente operativas y concretas del máximo interés, que los ordenamientos estatales (supuestamente más avanzados) venían obstaculizando o negando.

      ³ Por el que se constituyó la Comunidad Económica Europea, firmado el 25 de marzo de 1957.

      ⁴ Se ha afirmado que el art. 119 TCEE no concordaba en el marco de un Tratado eminentemente económico y poco preocupado por la parte social. Por todos, C. SÁEZ LARA,«Igualdad ante la ley y no discriminación: las políticas de género», Comentarios a la Constitución Europea, Dir. E. Álvarez Conde, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004).

      ⁵ Dicha actuación de las instituciones y del Tribunal de Justicia se basaba en la preocupación por evitar distorsiones en la competencia como consecuencia de la posible discriminación salarial en perjuicio de la mano de obra femenina. Solamente de forma residual, y por su ubicación en el art. 119 TCEE, se justificaba dicha prohibición en razones de mejora de las condiciones de vida y de trabajo.

      ⁶ Dicho precepto, germen de la política de igualdad y no discriminación, establecía:«Cada Estado Miembro garantizará durante la primera etapa y mantendrá después, la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos para un mismo trabajo. Se entiende por retribución, a tenor del presente artículo, el salario o sueldo normal de base o mínimo y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación de trabajo. La igualdad de retribución sin discriminación por razón de sexo, significa: a) que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida; b) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo». Como se analizará posteriormente, el precepto se calca en la CEur.

      ⁷ Este reconocimiento se realiza en la Sentencia del caso Defrenne II. No podemos perder de vista que el pronunciamiento de dicha sentencia se produce en un momento en que la igualdad por razón de sexo era únicamente reconocida por cuestiones salariales, con lo cual el Tribunal considera que existirá discriminación directa cuando exista identidad en el trabajo realizado por hombres y mujeres, y la retribución, de acuerdo con la definición que de la misma se establece en el art. 119, sea distinta. Por otro lado, el que pueda se constatado de forma efectiva que se está produciendo un supuesto de discriminación al comparar el trabajo realizado por hombres y mujeres con el salario efectivamente recibido por ellos, no quiere decir, a tenor de esta sentencia, que el Tribunal no reconozca la posibilidad de que puedan existir discriminaciones indirectas, considerando el Tribunal que las mismas pueden proceder de «disposiciones de aplicación más explícitas, ya sean de carácter comunitario o nacional». Una interpretación literal de la sentencia llevó a la consideración de que las discriminaciones indirectas sólo podrían producirse como consecuencia de la existencia de una legislación adoptada o bien por un órgano comunitario, o bien por un órgano estatal, que efectivamente supusiera una desigualdad de trato en materia de retribución entre hombres y mujeres.

      ⁸ Esta misma consideración se mantiene a lo largo del tiempo en distintos pronunciamientos del Tribunal, por ejemplo en los casos Macarthys, Ltd. V. Wendy Smith, Sentencia de 27 de marzo de 1980 (As. C-129/79) y Worringham y Humphreys v. Lloyds Bank Ltd., Sentencia de 11 de marzo de 1981 (As. C-69/80).

      ⁹ JENKINS V. KINGSGATE (Clothing Productions) Ltd., Sentencia de 31 de marzo de 1981 (As.C-96/80), en el que en relación con la retribución de los trabajadores a tiempo parcial, cuando ésta sea menor y careciendo de justificación afecte mayoritariamente a las mujeres trabajadoras, será considerado discriminación indirecta y por lo tanto prohibida en el ámbito comunitario.

      ¹⁰ El tercer paso en el reconocimiento por el Derecho comunitario de las discriminaciones indirectas, se produce como consecuencia del caso Bilka-Kaufhaus Gmb v. Karin Weber von Hartz, Sentencia de 13 de mayo de 1986 (As C-170/84), donde el Tribunal considera ?entre otras muchas cosas? que no es necesario que exista intención para que exista discriminación indirecta, reiterando que es de aplicación directa en estos supuestos el art. 119 TCEE.

      ¹¹ Este pronunciamiento se ha mantenido en posteriores decisiones del Tribunal, entre otras: Ingrid Rinner-Kühn v. Fww Sepezial Gebaudereinigung Gmb & Co. Kg., Sentencia de 13 de julio de 1989; M.L. Ruzius-Wilbrink v. Bestur van Bedrifsvereniiging voor Overheidsdiensten, Sentencia de 13 de diciembre de 1989 (As. C-102/88) y Endevby v. Frenchay Healt Authority, Sentencia 27 de octubre de 1993 (As. C-127/92).

      ¹² Importantes en este contexto serán dos sentencias sobre las que han corrido ríos de tinta, son las sentencias de los casos Kalanke, Sentencia de 17 de octubre de 1995, por la que se declararía contraria a la igualdad de trato una normativa nacional que concede preferencia a las candidatas femeninas sobre los masculinos que concurren a un proceso de promoción y tienen la misma capacitación. Esta sentencia dio lugar a una Comunicación de la Comisión COM (96) 88 final, aclarando que el Tribunal de Justicia excluía sólo el sistema automático de cuotas. La complejidad de la sentencia, y los errores que indujo, llevaron a que por sentencia de 11 de noviembre de 1997, Marschall, se admitieran medidas estatales a favor de las mujeres. A partir de estas dos sentencias, puede afirmarse que son admisibles medidas normativas que establezcan una preferencia de contratación a favor del candidato del sexo subrepresentado, siempre que éste tenga méritos equivalentes o casi equivalentes, y siempre que las candidaturas sean objeto de un examen objetivo y que tengan en cuenta la situación personal y singular de todos los candidatos.

      ¹³ Del Consejo, de 10 de febrero de 1975, relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en lo que se refieren a la aplicación del principio de igualdad de retribución entre los trabajadores masculinos y femeninos, donde se concreta que a igual trabajo, igual retribución, independientemente de que éste se realice por hombres o por mujeres.

      ¹⁴ Del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo. Esta Directiva ha sido modificada por la Directiva 2002/73/CE, del Consejo.

      ¹⁵ Del Consejo, de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social.

      ¹⁶ Son las Directivas 86/378/CEE del Consejo, de 24 de julio de 1986, relativa al principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en los regímenes profesionales de Seguridad Social (modificada por la Directiva 96/97/CE del Consejo de 20 de diciembre de 1996) y la Directiva 86/613/CEE del Consejo de 11 de diciembre de 1986, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres que ejerzan una actividad autónoma, incluidas las actividades agrícolas, así como sobre la protección de la maternidad.

      ¹⁷ Tratado de 29 de junio de 1987, que entró en vigor el 1 de julio de 1987.

      ¹⁸ Firmado en Maastricht el 7 de febrero de 1992.

      ¹⁹ Estas modificaciones tienen su fuente en el Protocolo sobre Política Social del Tratado de la Unión, el Acuerdo sobre Política Social anexo al Tratado y en la Carta Comunitaria de Derechos Sociales Fundamentales de 9 de diciembre de 1989, y pueden ser consideradas el resultado de lo manifestado por el Tribunal de Justicia en los casos Kalanke y Marschall.

      ²⁰ De 2 de octubre de 1997, que entró en vigor el 1 de mayo de 1999.

      ²¹ Éstas son: Directiva 92/85/CE del Consejo, de 19 de octubre de 1992, relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en periodo de de lactancia (Décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE); Directiva 96/34/CE de 3 de junio (modificada por la Directiva 97/75) por la que el Consejo aplicaría el Acuerdo Marco sobre permiso parental celebrado entre la UNICE, CEEP y CES; Directiva 97/80/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa a la carga de la prueba en los casos de discriminación por razón de sexo; Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial que pretende promover la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres y prohibir la discriminación entre el trabajo temporal, fundamentalmente realizado por mujeres, y el trabajo fijo.

      ²² El Tribunal de Justicia de las Comunidades expandiría su contenido, prohibiendo también las discriminaciones en materia de afiliación a las organizaciones sindicales y de ejercicio de los derechos sindicales, en el caso Rutili, STJCE de 28 de octubre de 1975.

      ²³ Los identificados por el sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad y orientación sexual.

      ²⁴ Acceso al empleo, formación, promoción profesionales y condiciones de trabajo.

      ²⁵ En este marco se adoptan dos directivas: Directiva 2000/43/CE del Consejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato a todas las personas, independientemente de su origen racial o étnico; Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación; Directiva 2002/73/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, que modifica la Directiva 76/207/CEE del Consejo relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo.

      ²⁶ Estas declaraciones no servirían si no se llevaran a cabo actuaciones que permitieran la plena realización de la igualdad y que sancionaran cualquier supuesto de discriminación. Hasta el momento se han adoptado cuatro Programas de Acción Comunitaria para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, y una Estrategia Marco Comunitaria sobre igualdad entre hombres y mujeres para el periodo 2001-2005.

      ²⁷ Se considera como tal «que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra realizada se fija sobre la base de una misma unidad de medida» y «que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de tiempo es igual para un mismo puesto de trabajo».

      ²⁸ Se incorpora de este modo al Tratado constitutivo el Acuerdo de Política Social que reconocía competencia comunitaria en materia de igualdad entre hombres y mujeres en lo que respecta a las oportunidades en el mercado laboral.

      ²⁹ Así, se incorpora la jurisprudencia comunitaria en materia de acción positiva, que aunque originariamente se reconocía a las mujeres, la nueva redacción del art. 141.4 amplía al sexo masculino, al introducir la precisión de que las mismas podrán ir dirigidas «al sexo menos representado», es decir, tanto a mujeres como a hombres si éstos son el sexo menos representado.

      ³⁰ Además, se incorpora al texto del Tratado lo ya contenido en la Directiva 75/117/CEE con respecto a la igualdad salarial, de tal manera que la misma ya no se aboga para un mismo trabajo, sino para un trabajo de igual valor.

      ³¹ Preámbulo de la Parte II«Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión» del Tratado por el que se establece una Constitución para Europa, párrafo segundo.

      ³² Los otros cuatro que no parece encajar con el enunciado del Titulo, son los artículos: II-82, relativo a la «Diversidad cultural, religiosa y lingüística»; II-84, referido a los«Derechos del niño»; II-85, donde se enuncian los«Derechos de las personas mayores»; y II-86, relativo a la«Integración de las personas con discapacidad». Si bien tras una lectura detallada de estos preceptos podría llegarse a la conclusión de que lo que se pretende conseguir es evitar la discriminación por motivos culturales, religiosos, lingüísticos o de edad, no es ésta la finalidad primordial de lo enunciado, sino más bien la protección a determinados colectivos a los que se les dota de una serie de derechos que podrán ejercer en plenitud una vez que la CEur haya entrado en vigor.

      ³³ Divisa de la Unión según se reconoce en el artículo I-8 CEur, donde aparecen los «Símbolos de la Unión».

      ³⁴ Que serían aquellos que ya gozaban de protección antes de la CEur, especialmente los identificados en el Tratado de Ámsterdam y sobre los que actuaba la normativa antidiscriminatoria: por razón de sexo, origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual.

      ³⁵ La razón puede ser histórica. A pesar de que la CEur pretende ser ante todo social, no se puede perder de vista el alto contenido económico que todavía, como en los orígenes de la Comunidad, inspira al Tratado. En algunos escritos se defiende la idea de que la referencia ha querido hacerse al «patrimonio biológico», pero esa tesis choca con la redacción de los textos oficiales.

      ³⁶ Como los transexuales, sobre los que en diversos estudios ya se ha informado que no están protegidos ni por las Directivas antidiscriminación por razón de sexo ni por las de orientación sexual, este simple ejemplo sirve para poner de manifiesto los problemas que la actual redacción del precepto puede plantear en el futuro. Interesantes estudios sobre esta cuestión son: Y. SÁNCHEZ URÁN-AZAÑA: «El principio de no discriminación sexual en el Derecho Social Comunitario: ¿Avance sustancial del Tratado de Ámsterdam?», en Estudios de derecho del Trabajo y de la Seguridad Social en homenaje al profesor Juan Antonio Sagardoy Bengoechea. Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Madrid, 1999, págs. 363-388; M. ALONSO OLEA: «El despido de un transexual», REDT, núm. 87, 1998, págs. 7-10; C. CHACARTEGUI JÁVEGA: Discriminación y orientación sexual del trabajador, Lex Nova, Valladolid, 2001; y la comunicación presentada por Y. CANO GALÁN al XV Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, celebrado en Lleida los días 28 y 29 de mayo de 2004, bajo el título: «Discusión en torno a la aplicación del principio de igualdad a los transexuales».

      ³⁷ Por ejemplo, hay colectivos como los de personas obesas o que no se ajustan a los cánones de belleza actualmente imperantes, que hoy en día están denunciando el hecho de que están sufriendo discriminación, sobre todo en el acceso al empleo. Tal y como está redactado el art. II-81.1 estas personas no gozarían de protección alguna, aun cuando éstas serían circunstancias que parecen no encuadrar en el nuevo marco que se pretende crear con la CEur.

      ³⁸ Hubiera sido interesante que se incorporara una cláusula semejante a la del art. 14 CE en la que se prohíbe la discriminación por «cualquier otra circunstancia personal o social» distinta de las explícitamente mencionadas.

      ³⁹ Partiendo de la premisa aristotélica de que igualdad supone «tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales», lo que estaría prohibido por cualquier ordenamiento jurídico sería tratar desigual a los iguales, es decir, distinguir o diferenciar para mal o negativamente. De ese modo la igualdad se equipararía por extensión a no discriminación y lucha contra las desigualdades supondría lucha para evitar la discriminación.

      ⁴⁰ No es fácil definir discriminación por razón de sexo. Analizando la normativa comunitaria actual que aplica el principio de igualdad de trato y no discriminación por razón de sexo, podríamos concluir que ésta entiende por igualdad por razón de sexo la igualdad entre el hombre y la mujer, si bien antes de la modificación de la Directiva 76/207/CEE de 9 de enero, por la Directiva 2002/73/CE, de 23 de septiembre, el concepto de discriminación por razón de sexo no sólo abarcaba los actos de desigualdad injustificada entre hombres y mujeres, sino también los colectivos identificados por poseer una determinada orientación sexual o una identidad sexual concreta. Con la entrada en vigor de la Directiva 2000/78/CE, de 27 de noviembre, del Consejo, donde se establece un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, y se pretende luchar «contra la discriminación por motivo de (?) orientación sexual», se desligan los colectivos susceptibles de ser identificados con el sexo y necesitados de protección entre lo que sería sexo propiamente dicho, que se identificaría con la distinción entre hombres y mujeres, y orientación sexual, que se identificaría con las preferencias sexuales de cada individuo. Estos dos colectivos siguen gozando de protección en la CEur frente a actos de discriminación, sin embargo sólo se proclamará explícitamente la necesidad de trato igual entre hombres y mujeres, es decir, en relación con el tradicional colectivo identificado con el sexo.

      ⁴¹ Precisamente será esta tradición histórica la que hace que la CEur garantice de forma más explícita la igualdad entre mujeres y hombres (en el art. II-83) y sin embargo no haga lo mismo respecto de otros colectivos sobre los que se prohíbe igualmente la discriminación y con menor tradición histórica, como son los mencionados en el art. II-81.1 y distintos del sexo.

      ⁴² Como todos los que se mencionan en esta Parte II CEur.

      ⁴³ La mención de estos ámbitos y no otros se justifica igualmente por tradición histórico-legislativa. No podemos olvidar que las primeras normas antidiscriminatorias fueron las que garantizaban la igualdad de retribución entre mujeres y hombres primero, y el acceso al empleo y la ocupación después, para terminar garantizando la misma en todos los ámbitos de la vida laboral. Además, la principal jurisprudencia en materia de igualdad y no discriminación está directamente vinculada con su garantía en el ámbito jurídico-laboral y entre mujeres y hombres.

      ⁴⁴ La CEur no afronta directamente esta cuestión, por lo que sigue valiendo la legislación y jurisprudencia comunitarias en materia de igualdad y no discriminación; podría afirmarse que están prohibidas la discriminación directa e indirecta, tanto individual como colectiva, ejercida por cualquier persona independientemente de su naturaleza jurídica -incluidas las «instituciones, órganos y organismos de la Unión» (art. II. 111)- y en todos lo ámbitos en los que se desenvuelvan los ciudadanos de la Unión y en los que sea de aplicación la Constitución (art. II-81.2)44, frente a los colectivos identificados en el art. II-81.

      ⁴⁵ Todos ellos integrados en el Título IV CEur que se rubrica bajo el interesante término de «solidaridad».

      ⁴⁶ El art. II-112.2 CEur expresa que «los derechos reconocidos por la presente Carta que se mencionan en otras Partes de la Constitución se ejercerán en las condiciones y dentro de los límites definidos por ellas», dado que ni el art. II-81 ni el II-83 contienen precisión alguna acerca del ejercicio del derecho ni de sus límites, la única alternativa posible, para poder concretar su ejercicio en tanto en cuanto no se aprueben leyes que regulen la cuestión, consistirá en recepcionar el Derecho derivado.

      ⁴⁷ En principio, podríamos considerar que éstas son las que aparecen identificadas en los capítulos II y III, Secciones 1º a 10º del Título III de la Parte III CEur (Política económica y monetaria, Política de empleo, Política social, Política de cohesión económica, social y territorial, Política agrícola y de pesca, Política de medio ambiente, Política de protección de los consumidores, Política de transportes, Política en materia de redes transeuropeas, Política de investigación, desarrollo tecnológico y espacio y Política energética), y las de los capítulos II y III del Título V (Política exterior y de seguridad común y Política comercial común). Sin embargo, dado que todo la parte III se identifica con las políticas y funcionamiento de la Unión, y sólo el título VI de esta tercera parte se dedica a regular el funcionamiento de la Unión, se puede concluir que existen otras políticas distintas de las explícitamente mencionadas, de entre las cuales se identifica la política en materia de igualdad y no discriminación.

      ⁴⁸ A pesar de que el principio de transversalidad puede ser entendido en el sentido de que todas las políticas comunitarias deberán evitar la discriminación entre mujeres y hombres, no son pocos los preceptos constitucionales donde se reclama, además, la igualdad en otros aspectos de la vida económica, política y social. De forma explícita la prohibición de discriminación se reconoce en los siguientes preceptos: 1) art. III-154, que prohíbe la discriminación arbitraria en el comercio entre los Estados miembros, principalmente en términos de exportación, importación o tránsito de mercancías; 2) art. III-240, que prohíbe «las discriminaciones que consistan en la aplicación por un transportista, para las mismas mercancías, la mismas relaciones de tráfico, de precios y condiciones de transporte diferentes en razón del Estado miembro de origen o de destino de los productos transportados»; 3) art. III-287, que garantiza la igualdad y prohíbe la discriminación en la participación en adjudicaciones y suministros a todas las personas físicas y jurídicas que tengan la nacionalidad de los Estados miembros o de los países o territorios; 4) art. III-292, que instaura como principio de acción de la Unión en la escena internacional el de igualdad; y 5) art. III-321.2, que garantiza que «las acciones de ayuda humanitaria se llevarán a cabo conforme a los principios de (?) no discriminación».

      ⁴⁹ Art. III-214.2. «A efectos del presente artículo, se entiende por «retribución» el salario o sueldo normal de base o mínimo, y cualesquiera otras gratificaciones satisfechas, directa o indirectamente, en dinero o en especie, por el empresario al trabajador en razón de la relación laboral».

      ⁵⁰ Según el art. III-214.2, igualdad de retribución, sin discriminación por razón de sexo, significa: a) que la retribución establecida para un mismo trabajo remunerado por unidad de obra se fije con arreglo a una misma unidad de medida; b) que la retribución establecida para un trabajo remunerado por unidad de tiempo sea igual para un mismo puesto de trabajo».

      ⁵¹ Art. III-214.4. «Con objeto de garantizar en la práctica la plena igualdad entre mujeres y hombres en la vida profesional, el principio de igualdad de trato no impedirá a ningún estado miembro mantener o adoptar medidas que ofrezcan ventajas concretas destinadas a facilitar al sexo menos representado el ejercicio de una actividad profesional o a prevenir o compensar desventajas en sus carreras profesionales».

      ⁵² El art. III-124. 1 determina que las leyes o leyes marco permitirán «establecer las medidas necesarias para luchar contra toda discriminación?», y ello «sin perjuicio de las demás disposiciones de la Constitución y dentro de las competencias que ésta atribuye a la Unión», lo que tiene que ser interpretado en el sentido de que las propias instituciones comunitarias podrán adoptar medidas de lucha contra la discriminación (en virtud de este apartado primero) independientemente de las que puedan adoptarse para apoyar a las ya llevadas a cabo por los estados y que se justifican en virtud de lo dispuesto en el apartado 2.

      ⁵³ Se requiere aprobación previa del Parlamento y unanimidad del Consejo.

      ⁵⁴ Ya no se requiere aprobación previa del Parlamento ni que el Consejo se pronuncie por unanimidad.

      ⁵⁵ Ésta es la interpretación que puede darse al apartado e) del art. III-167.3, donde se establece que: «Podrán ser compatibles con el mercado interior: (?) e) las demás categorías de ayudas que se determinen mediante reglamentos o decisiones europeas adoptados por el Consejo a propuesta de la Comisión».