STS 1,155/1999, 8 de Julio de 1999
| Ponente | D. DIEGO ANTONIO RAMOS GANCEDO |
| Número de Recurso | 2362/1998 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Número de Resolución | 1,155/1999 |
| Fecha de Resolución | 8 de Julio de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por los acusados Ildefonsoy Carina, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Quinta, que les condenó por delito de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por la Procuradora Sra. Outeiriño Lago.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Carballo incoó procedimiento abreviado con el nº 26 de 1.997 contra Ildefonsoy Carina, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Quinta, que con fecha 4 de mayo de 1.998, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Como tal expresamente se declaran: Sobre las 17,10 horas del día 7 de octubre de 1.996, el acusado Ildefonso, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia 22-9-1992 por un delito contra la salud pública a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, llegó a la calle Lérida de Carballo, conduciendo su automóvil, marca Ford Escort, matrícula F-....-EV, llevando como ocupante en el asiento delantero derecho a su compañera Carina, mayor de edad y con antecedentes penales no vigentes, y actuando de común acuerdo, Ildefonsodetuvo el coche al lado de un joven drogadicto Jose Carlos, que junto con un amigo los esperaban en ese lugar y le hizo una seña a los del coche para que se detuviesen siendo entonces cuando Carinaabrió la ventanilla y recibió del chico un billete de mil pesetas y algunas monedas, y, a cambio, le entregó en dos pequeños envoltorios dos pajitas de plástico que contenían 0,028 gramos de heroína. A su vez, Carinaentregó el dinero así obtenido a Ildefonsoy ambos abandonaron la calle circulando nuevamente en el turismo ya dicho, e inmediatamente después, dos policías municipales que vigilaban disimuladamente detrás de un muro cercano interceptaron a Jose Carloscuando aun llevaba en su mano derecha cerrada las dos dosis de heroína que había adquirido de esta manera. El producto nocivo a la salud así intervenido, que junto con su envoltorio tenía un peso de 0.117 gramos, tiene un valor de 1.700 peseas a efectos de calificación.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos de condenar y condenamos a Ildefonsoy Carina, como autores responsables de un delito de tráfico de drogas, que causan grave daño a la salud, concurriendo en Ildefonsola agravante de reincidencia, a las penas de SEIS AÑOS Y UN DIA DE PRISION, y MULTA DE TRES MIL (3.000) PESETAS al acusado Ildefonso; y a TRES AÑOS DE PRISION, MULTA DOS MIL (2.000) PESETAS a la acusada Carina; así como a ambos, a la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales. Se decreta el comiso de la droga intervenida y del vehículo Ford Escort, matrícula F-....-EV, propiedad del acusado Ildefonso. Abónesele el tiempo de detención y prisión preventiva. Contra esta sentencia, se podrá interponer recurso de casación, infracción de ley y/o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por los acusados Ildefonsoy Carina, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación de los acusados Ildefonsoy Carina, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Amparado en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr., que autoriza el recurso de casación por infracción de ley cuando se hubiere infringido una norma jurídica de carácter sustantivo, que deba ser observada en la aplicación de la Ley penal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se opuso a la admisión del mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 2 de julio de 1.999.
Un único motivo formula el representante legal de los acusados que formaliza por el cauce del art. 849.1º L.E.Cr. por infracción de una norma jurídica de carácter sustantivo, si bien, y de manera procesalmente incorrecta son tres las infracciones de ley que denuncia y que debieron haber sido objeto cada una de ellas de un motivo casacional individualizado.
El primer reproche estima vulnerado el principio de proporcionalidad de la pena, calificando de excesiva la respuesta punitiva a una conducta delictiva consistente en la venta de 0,028 gramos de heroína a un tercero por un precio de mil pesetas, por la cual se impuso a uno de los acusados la pena de seis años y un día de prisión y tres años de prisión a la otra.
El motivo -mejor dicho, el submotivo- no puede ser acogido. El legislador ha establecido en el art. 368 C.P. la pena de prisión de tres a nueve años para los que ejecuten alguna de las conductas típicas descritas en el precepto cuando se trata de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotropos que causen grave daño a la salud, como sin la menor duda, sucede con la heroína. A la acusada Carinala Sala de instancia le impuso el mínimo del mínimo posible de la pena privativa de libertad legalmente señalada al delito (tres años de prisión) y una multa de dos mil pesetas. Al acusado Ildefonso, en quien el Tribunal apreció la concurrencia de una circunstancia agravante, le impuso, asimismo, la pena en la menor extensión permitida por la Ley, que se extendía, según la regla 3ª del art. 66 C.P., desde los 6 años y 1 día a los nueve años de prisión.
Sobre la base de estos datos, la invocada vulneración del principio de proporcionalidad no puede ser aceptada, pues, como expuso esta Sala Segunda en su sentencia de 14 de marzo de 1.997 -acertadamente invocada por el Ministerio Fiscal- «la proporcionalidad o "la ponderación de intereses involucrados" (sentencias de 21 enero 1.994 y 5 julio 1.993) se viene definiendo como uno de los ejes esenciales de todo el acontecer judicial en el área penal. Conforme al mismo, la investigación judicial en sentido amplio ha de acomodar el bien perseguido, la seguridad jurídica, la prueba procesal o la imposición de la pena, al "costo" que tales objetivos comportan si no se adecúan a las circunstancias de todo tipo concurrentes. Es la proprocionalidad entre la pretensión judicial perseguida de un lado, y los perjuicios, los daños y las limitaciones de derecho, de otro. Es así pues que la pena, dentro de la legalidad, ha de ser proporcional al hecho probado para que la seguridad jurídica sea una realidad, comprendiéndose en esa probatura fáctica cuanto afecte a todos los presuntos responsables.
El juicio de proporcionalidad de la pena previsto por la ley con carácter general en relación a un hecho punible, es competencia del legislador en función de los objetivos de la política criminal que adopte dentro del respeto a los derechos fundamentales de la persona, incluso en la determinación concreta de la pena, pero ello siempre que no exista una desproporción evidente que vulnere el valor de la justicia, la dignidad de la persona y el principio de culpabilidad (ver el F. 4º de la sentencia número 150/1991 del Tribunal Constitucional), proprocionalidad "in genere" que después será el Juez el que tendrá que adaptarla al supuesto concreto con mantenimiento de las mismas matizaciones...... En cualquier caso no se infringe la proporcionalidad si los jueces se atemperaron a las reglas dosimétricas del Código y valoraron conjuntamente una adecuación al unísono de ambos coacusados".
El siguiente submotivo reprocha la indebida aplicación por el Tribunal a quo del art. 22.8º C.P. que regula la circunstancia agravante de reincidencia y que le fue apreciada al acusado Ildefonso.
Basándose en la intangibilidad de la declaración de Hechos Probados de la sentencia de instancia, alégase que en el relato histórico consta que el acusado Ildefonsoestaba "ejecutoriamente condenado en sentencia de 22 de septiembre de 1.992 por un delito contra la salud pública a la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor" cuando ejecutó la conducta delictiva enjuiciada, el día 7 de octubre de 1.996 (el recurrente cita, sin duda por error material, la fecha del delito objeto de enjuiciamiento, el 7 de febrero de 1.996). De tal suerte, señala el alegato, que no figurando en el "factum" de la sentencia impugnada la fecha de cumplimiento de la condena anterior, y teniendo en cuenta que el plazo requerido para la cancelación de aquel antecedente penal es de tres años, no queda probado que el 7 de octubre de 1.996 siguiera vigente y operativo dicho precedente penal como fundamento de la reincidencia apreciada, por lo que, el error in iudicando resulta patente.
El reproche debe ser estimado.
Insistentemente viene diciendo esta Sala Segunda que las circunstancias modificativas de la responsabilidad cirminal deben estar tan acreditadas como el propio ilícito enjuiciado. También hemos repetido constantemente que, cuando de la agravante de reincidencia se trata, el Hecho Probado debe recoger la concurencia de todos los elementos que configuran esta circunstancia, y, entre ellos, los que acrediten que los antecedentes penales del acusado ni están cancelados ni podían haberlo estado.
La sentencia recurrida ha omitido todos los datos referentes a la fecha de la firmeza de la sentencia precedente -si bien es cierto que cuando se utiliza la expresión "ejecutoriamente condenado" debe entenderse equivalente a sentencia firme conforme al art. 141 L.E.Cr. (SS.T.S. 347/94, de 18 de febrero y 319/95, de 7 de marzo-, fecha de cumplimiento de las penas, abonos de prisión preventiva o de redención de penas por el trabajo en su caso, remisión condicional y período de suspensión, también en su caso. Todos ellos son necesarios para dejar debidamente acreditada la persistencia de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, proque si con los datos que figuran en los Hechos Probados no queda suficientemente demostrada esa vigencia; es decir, si existe la posibilidad real de que dichos antecedentes pudieran haber estado cancelados al momento de la comisión del nuevo delito, no puede apreciarse la circunstancia agravante que comentamos.
Y esto es lo que aquí acontece. Puesto que siendo el plazo de rehabilitación para el delito precedente de tres años, según el art. 118. C.P. anterior y 136 vigente (en relación este último con el art. 33.3,a)), y la fecha de firmeza de la sentencia ha de fijarse en el 22 de septiembre de 1.996 según lo antes dicho, es perfectamente posible que gracias al abono de la prisión preventiva y de la redención laboral, la pena hubiera quedado extinguida en tiempo hábil para que a continuación hubiera transcurrido el plazo legal de tres años y el antecedente penal susceptible de estar cancelado antes de la comisión del nuevo delito (véanse, SS.T.S. de 30 de enero, 23 de febrero, 6 de marzo, 14 y 26 de marzo, 23 de septiembre y 19 de noviembre de 1.998, por citar sólo algunas de ese año).
El Fiscal impugna el submotivo alegando que al folio 30 de las Diligencias Previas consta que la condena que se tomó como antecedente fue extinguida por cumplimiento en 13 de mayo de 1.996, razón por la cual es imposible que ese antecedente hubiese podidio estar cancelado el día de la comisión del nuevo delito. Sin embargo, esta Sala no puede tomar en cuenta el dato aportado por la Acusación pública, puesto que el ámbito de comprobación de los elementos fácticos en este trance de un recurso de casación formulado al amparo del art. 849.1º L.E.Cr., queda restringido a la declaración de Hechos Probados de la sentencia impugnada, y en tanto que ninguna de las partes ha invocado un error de hecho en la valoración de la prueba en que hubiera podido haber incurrido el Tribunal juzgador que hubiera permitido la modificación del "factum", éste debe permanecer incólume y la única fuente de constatación del error de derecho denunciado, estándole vedada a este Tribunal Supremo la posibildiad de acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 L.E.Cr., "pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa, implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo" (SS.T.S. de 3 de julio de 1.991, 1 de octubre y 28 de noviembre de 1.992, 26 de mayo de 1.998, entre otras).
El último reproche que configura el recurso, no puede ser estimado. Se aduce ahora la indebida inaplicación del art. 29 C.P. y del art. 63 del mismo Cuerpo Legal porque, según alega el recurrente, la actividad desarrollada por la acusada Carinafue de colaboración en la ejecución del delito, de cooperación no necesaria para la consumación de éste, y, por ello, estima que debieron haberle sido aplicadas las penas propias del responsable en concepto de cómplice.
Con escasísimas excepciones propias de mínimos actos de favorecimento al favorecedor del táfico (como quien indica al comprador el lugar donde se vende droga), esta Sala ha mantenido el criterio de que toda conducta que se incardine en la amplia gama de acciones típicas establecidas en el art. 368, entre las que se encuentra el "favorecer" o "facilitar" el consumo ilegal de estupefacientes, es constitutiva del tipo penal y su responsable lo será en concepto de autor, pues toda forma de participación que implique una actividad de colaboración en el ilícito es una forma de autoría en este concreto tipo delictivo, ya que las formas accesorias de participación han sido equiparadas a la autoría por expresa voluntad de la Ley.
A ello se añade que el mismo respeto al "factum" de la sentencia que consignábamos en el anterior epígrafe, dada la vía casacional elegida, impone el rechazo de la alegación, pues allí consta que ambos acusados actuaban de común acuerdo y que fue la acusada quien hizo la entrega de la heroína al comprador a cambio del dinero que recibió aquélla, constando también en el fundamento jurídico segundo el concierto de ambos acusados para realizar de manera "consciente y activa" la actuación dirigida "para ese fin", esto es, el acto de venta de la droga. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación parcial de su único motivo, interpuesto por los acusados Ildefonsoy Carina; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Quinta, de fecha 4 de mayo de 1.998, en causa seguida contra los mismos, por delito de tráfico de drogas. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Julio de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Carballo, en el procedimiento abreviado nº 26 de 1.997, y seguida ante la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Quinta, por delito de tráfico de drogas contra los acuados Ildefonso, con D.N.I. nº NUM000, hijo de Luis Angely de María Antonieta, natural de Carballo, fecha de nacimiento el 29/8/57, de nacionalidad española, con antecedentes penales, en situación procesal de libertad, y contra Carina, con D.N.I. nº NUM001, hijo de Octavioy de Julia, natural de Carballo, fecha de nacimiento el 8/12/72, de nacionalidad española, con antecedentes penales, en situación procesal de libertad, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 4 de mayo de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados la margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección Quinta, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.
Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por ese Tribunal.
UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, a excepción del tercero en lo que concierne a la agravante de reincidencia apreciada a Ildefonso, que será sustituido por el F. J. segundo de la primera sentencia de esta Sala.III.
Que debemos condenar y condenamos a Ildefonsoy Carina, como autores responsables de un delito de tráfico de drogas, que causan grave daño a la salud, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION y MULTA DE DOS MIL PESETAS (2.000.- Ptas.).
Manteniéndose los demás pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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SAP Jaén 168/2003, 12 de Septiembre de 2003
...jurídica sea una realidad, comprendiéndose en esa probatura fáctica cuando afecte a todos los presuntos responsables (Sentencia del Tribunal Supremo 8 de julio de 1999 R.J. La imposición de la pena respecto del caso concreto ha de responder a las exigencias que el principio de legalidad com......
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SAP Zaragoza 89/2003, 20 de Marzo de 2003
...que configuran la circunstancia agravante que luego aplica ni a la sentencia condenatoria, pues como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1.999 (Rj. 1999/6204). "Insistentemente viene diciendo esta Sala Segunda que las circunstancias modificativas de la responsabilidad ......