STS 165/2003, 10 de Febrero de 2003

El pasado día 11 de septiembre de 1999, funcionarios del grupo local de estupefacientes de la comisaría del cuerpo nacional de policía de El Puerto de Santamaría, teniendo sospechas que Diana y Iván venían dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes, montaron un dispositivo de vigilancia en las inmediaciones del denominado pub Totem de dicha ciudad. Sobre las 4,00 horas, cuando Diana y Iván se dirigían hacia dicho Pub, fueron interceptados por los citados agentes, los cuales no iban de uniforme.- En el momento de la detención tanto Diana como Iván arremetieron contra los funcionarios actuantes y así, Iván dio una patada en el antebrazo izquierdo al funcionario NUM000 y al NUM001 en la muñeca con por su parte Diana se abalanzó sobre el funcionario número NUM003 arañándolo en el brazo derecho. Como consecuencia de dichas agresiones los agentes actuantes sufrieron contusión el primero y arañazos los otros dos que tardaron en curar cuatro, siete y siete días respectivamente, sin necesidad de tratamiento médico o quirúrgico.- Al tiempo de ser interceptados Iván arrojó al suelo un paquete, que fue recuperado por los agentes intervinientes, y que contenía 23 papelinas de una sustancia que analizada resultó ser cocaína, tres trozos de hachís más una postura de dicha sustancia, igualmente se les intervino a los acusados 4.400 pesetas (4 billetes de 1.000 y 4 monedas de 1200 pesetas) y 2.230 pesetas (2 billetes de 100, una moneda de 100, cinco monedas de 25 y una moneda de cinco pesetas). Solicitado del Juzgado de Instrucción mandamiento de entrada y registro del domicilio de los acusados, sito en CALLE000 número NUM002 del Puerto, y una vez liberado dicho mandamiento autorizado por auto de 11 de septiembre de 1999, se llevó a cabo el registro en presencia del secretario judicial y de la acusada, encontrándose en el interior de una caja, con varios compartimentos, empotrada un una de las paredes y oculta tras un interruptor de la luz, diversas bolsas con sustancias estupefacientes. También se incautó en el domicilio de los acusados la cantidad de 209.000 pesetas que, sumadas a las 6630 pesetas en poder de los acusados, hacen un total de 215.630 pesetas, producto de la venta de sustancia estupefacientes.- SEGUNDO.- Las papelinas y demás sustancias intervenidas, una vez analizadas y pesadas, y resultaron ser:

1. - 23 papelinas con un peso total de 7,245 g de cocaína, con un índice de pureza del 76,10%.-

2. - 1,271 g de hachís, con un índice de THC del 1,38 %.

3. - 0,720 g de hachís, con un índice de THC del 2,36 .

4. - 91 g de cocaína, con un índice de pureza del 72,9 %.

5. - 213 g de cocaína con un índice de pureza del 81,3 %.

6. - 9 papelinas de cocaína con un peso total de 2,979 g con un índice de pureza del 78,98 %.

7. - 35 g de marihuana con un índice de THC del 5,55 %.

8. - 1,602 g de hachís con un índice de THC del 0,58 %.

   El valor total de la droga incautada asciende a 3.489.624 pesetas.- TERCERO.- Ambos acusados eran mayores de edad en el momento de los hechos, siendo consumidores de sustancias estupefacientes desde hacía años y creciendo de antecedentes penales.".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLAMOS.- PRIMERO.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Iván :

   1. Como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de cinco años de prisión y multa de diez millones de pesetas, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- b) Como autor de un delito de atentado ya referido, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- c) Como autor de dos faltas de lesiones ya referenciadas, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de arresto de tres fines de semana por cada una de ellas.-

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Diana : a como autora responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de cinco años de prisión y multa de diez millones de pesetas, e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- b).- Como autora de un delito de atentado ya referido, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- c) Como autora de una falta de lesiones ya referenciadas, concurriendo la circunstancia atenuante de drogadicción a la pena de arresto de tres fines de semana.-

Imponemos a los acusados las costas por mitad.-

Procédase a la destrucción de la droga intervenida, librándose al efecto los despachos correspondientes. Declaramos de abono el tiempo que los acusados hubieran estado privados de libertad por esta causa, a no ser que hubiera servido para la extinción de otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.-

Acordamos el comiso del dinero intervenido.-

Tramítese conforme a derecho la pieza de responsabilidad civil, a cuyo fin líbrense al instructor los despachos correspondientes.-

En el orden civil, María Esther indemnizará al Policía num. NUM003 en la cantidad de 25.000 ptas, y Iván indemnizará al policía num. NUM000 en 15.000 pesetas y al núm. NUM001 en 25.000 pesetas.".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de Forma e infracción de ley, por las representación de los acusados Iván y Diana , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Iván y Diana , se basa en los siguientes motivos de casación: MOTIVO PRIMERO.- Infracción de Ley conforme al art. 849.1 de la L.E.Cr., por vulneración de un precepto constitucional, por desconocimiento del derecho fundamental a la presunción de inocencia, por la vía del art. 5 de la LOPJ, en relación al art. 24.2 de la Constitución .- Existe a lo largo de todos los autos y, desde el origen de la instrucción de la causa una vulneración constante del precitado derecho fundamental y, que no ha sido corregido por la Sala sentenciadora, sino que incluso ha llegado a ser la base de apoyo de la Sala sentenciadora para montar la prueba indiciaria en la que basa su sentencia condenatoria, siendo coincidentes con muchos de los folios designados como particulares en nuestro escrito de preparación del presente recurso, lo cual nos lleva de forma indudable a ver el error de hecho y de derecho de apreciación de la prueba en la resolución impugnada, motivo de casación que trataremos por separado más adelante de este escrito.- MOTIVO SEGUNDO.- En cuanto al segundo motivo de casación, recogido en el art. 849.2 de la LECr, consistente en error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos que demuestren la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otras pruebas, habiéndose designado en el escrito de preparación del recurso los particulares del documento que muestren el error. Este motivo de casación, afecta a diferentes aspectos de la sentencia recurrida.- MOTIVO TERCERO.- Incurre así mismo y a nuestro juicio la Sala de la Audiencia en infracción de ley del art. 849.1 de la L.E.Cr. Con clara infracción de lo preceptuado en el art. 741 de la misma L.E.Cr. en relación a los art. 120.3 (deber de motivar las sentencias) y 9.3 de la Constitución (Principio de seguridad jurídica y de la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos).- Enlazando con el primer motivo de este recurso por su íntima conexión, debe triunfar el efecto protector de la presunción de inocencia, que en casos como el presente puede extender sus dominios hasta el terreno tradicionalmente reservado al in dubio pro reo.- MOTIVO CUARTO.- Este motivo de casación lo basamos en el art. 850 de la L.E.Cr. como vicios in procedendo de la sentencia, dado que consta en acta que la Sala no admitió, como consta en el acta del juicio, la pregunta de esta defensa a la testigo Lourdes , siendo de suma importancia en lo que a la validez del registro domiciliario se refiere ya que consistía en la siguiente "¿Escuchó usted que a este Letrado por parte de la policía le fue impedida su presencia en el registro, a pesar de haberles afirmado que este Letrado estaba autorizada a estar presente en dicha diligencia por la Jueza de guardia?. Dada la importancia que hubiera tenido su respuesta, entendemos que el motivo debe prosperar.- MOTIVO QUINTO.- Consistente en vicios o defectos de la sentencia, contenido en el art. 851 de la L.E.Cr. debe prosperar, dado que la sentencia no resuelve todos los puntos que han sido objeto de debate por la acusación y defensa, así y damos aquí por reproducido la omisión del fallo con relación al vehículo Renault 10 Drives, habiendo acreditado esta defensa en el acto de plenario que dicho vehículo fue adquirido por Doña Lourdes , si bien lo puso a nombre de su hijo Iván .-

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los Autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 29 de Enero de 2003.

El inicial motivo de casación se ampara en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del principio de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Como hasta la saciedad ha venido diciendo la jurisprudencia de esta Sala y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse este principio presuntivo es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

En el caso concreto que nos ocupa existen pruebas directas y no simplemente indiciarias (como dice el recurrente) que denotan la veracidad de lo sucedido y la autoría de los recurrentes, tanto respecto al delito de tráfico de drogas, como al de atentado, como a la falta de lesiones por las que fueron condenados los recurrentes y que hacen quebrar ese principio presuntivo. Sobre todo, y ello es suficiente, nos encontramos con las declaraciones coherentes y sin fisuras de los agentes policiales realizadas en el acto del juicio oral con todas las garantías de oralidad, contradicción e inmediación requeridas. También nos encontramos con la diligencia de entrada y registro, llevada a cabo dentro de la más extricta legalidad y que dió como resultado el hallazgo, dentro de una caja empotrada en la pared, de la mayor parte de la droga intervenida. Igualmente las propias manifestaciones de los encausados que frente a esas pruebas sólo oponen la existencia de algún pequeño error de hecho en las fechas del registro y en algo tan cierto como que en los hechos probados consta que las lesiones le fueron causadas en el brazo izquierdo, cuando la realidad es que en el "factum" se habla de brazo derecho coincidiendo con al parte médico emitido.

La Sala de instancia valoró, dentro de la competencia que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la prueba existente en autos con lógica, coherencia y con arreglo a las reglas de la experiencia.

Se desestima el motivo.

El correlativo tiene su sede en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error de hecho en la apreciación de la prueba. Este motivo afecta a diferentes aspectos de la sentencia recurrida que examinaremos brevemente por separado.

1. - En lo relativo al vehículo Renault 19 Drives, matrícula JE- ....-EP , se dice que su adquisición no fué producto de la venta de drogas, ya que según consta en diferentes movimientos bancarios fué comprado y pagado por la madre del acusado, según ella misma declaró.

   Amén de que esos movimientos bancarios no reflejan realmente que las cantidades que en ellos constan estuvieran dedicadas específicamente a la adquisición del vehículo, la declaración de la madre tiene un carácter puramente testifical y no documental como requiere la vía casacional empleada. Además, incluso aunque se admitiera su validez, la realidad evidente y objetiva es que la titularidad del mismo corresponde al recurrente, según formalmente consta en la correspondiente documentación.

2. - Respecto a la posible discrepancia entre lo reflejado en la sentencia y los partes de lesiones, ya nos hemos referido a ello y, en todo caso, se trataría de un simple error material que en nada evitaría la producción de las lesiones y sus características.

3. - Finalmente, en cuanto a los partes médicos obrantes en autos, hay que resaltar que han sido correctamente valorados por la Sala de instancia hasta el punto de apreciar en los dos acusados la atenuante de drogadicción.

   Se rechaza el motivo.

Este motivo se enuncia del siguiente modo: "infracción de Ley del art. 849.1º de la L.E.Cr. con clara infracción de lo preceptuado en el art. 741 de la misma L.E.Cr., en relación con el art. 120.3 (deber de motivar las sentencias) y 9.3 de la Constitución (principio de seguridad jurídica y de la interdicción de la arbitrariedad de los Poderes Públicos)".

No obstante este "aparatoso" enunciado, en el desarrollo del motivo se vuelve a insistir en lo ya manifestado en el primer motivo por no considerar suficiente los "indicios" de que se valió el Tribunal "a quo" para condenar a los recurrentes. Por ello, sin perjuicio de recalcar que las pruebas inculpatorias existentes en autos lo fueron de cargo y no simplemente indiciarias, bástenos remitirnos a lo ya razonado en el primer punto de la sentencia para desechar esta pretensión.

Se desestima el motivo.

Por quebrantamiento de forma del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia el defecto formal de no haber admitido la Sala una pregunta de la defensa a la testigo Lourdes sobre la no asistencia del letrado a la diligencia de entrada y registro.

Obró correctamente la Sala al denegar esa concreta pregunta por estas razones: en primer término, porque se trata de una testigo de referencia frente a las declaraciones de los agentes policiales que practicaron la referida diligencia de registro; en segundo lugar, porque la presencia de Letrado en ellas, ni es necesaria ni hubiera aportado a su legalidad y validez ningún dato distinto.

Se desestima este motivo "pro forma"

El último, también por quebrantamiento de forma basado en el artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia el defecto de no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos objeto de debate.

Se refiere a que se omitió razonar sobre la propiedad del turismo matrícula JE- ....-EP . Esta pretensión no puede aceptarse en cuanto ese problema de haberse propuesto en forma (cosa un tanto dudosa) fué resuelto implícitamente por el Tribunal "a quo" y ahora lo ha sido de modo explícito en esta sentencia de casación. Y es que sería absurdo que una incongruencia omisiva de estas características produjera la nulidad de la sentencia y la necesidad de dictar otra nueva añadiendo ese punto, porque ello sí que conllevaría unas evidentes dilaciones indebidas.

También se hace referencia a que no se ha indicado el lugar de cumplimiento de la pena privativa de libertad. Es obvio que esta no es cuestión, ni que inicialmente deba acordarla la Sala sentenciadora, ni, por tanto, que pueda ser objeto de casación.

Igualmente se alega predeterminación del fallo porque en los hechos probados se dice que la acusada conocía la existencia de la droga al conocer donde se hallaba la caja que la contenía. Sin embargo, ello no contiene ninguna expresión jurídica que pudiera predeterminar ese fallo, al tratarse de expresiones vulgares que únicamente denotan una dato objetivo.

Se rechaza el último motivo.

No obstante lo hasta aquí dicho, y dada la voluntad impugnativa de los recurrentes, hay que desechar la agravación específica de la notoria importancia, pués de acuerdo con la conclusión a que se llegó en el Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2001 y jurisprudencia posterior, tratándose de cocaína, la cantidad que se requiere para poderse aplicar esa agravación es la de 750 grs, cantidad ésta superior a la objeto de tráfico en el supuesto que aquí se enjuicia.

Se deberá rebajar, por tanto, la pena impuesta por este delito que será la que corresponda al tipo base del párrafo primero del artículo 368 y, dentro de ella, teniendo en cuenta la existencia de una circunstancia atenuante, la mínima posible, es decir, la de 3 años de prisión para cada uno de los acusados y multa de 3.489.624 pts.

III.