STS 521/2011, 7 de Junio de 2011
| Ponente | ADOLFO PREGO DE OLIVER TOLIVAR |
| ECLI | ES:TS:2011:3762 |
| Número de Recurso | 2625/2010 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 521/2011 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2011 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil once.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a Rubén como cómplice de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar. Siendo parte recurrida Rubén representado por la Procuradora Guzmán Altuna.
-
- El Juzgado de Instrucción núm. 27 de los de Barcelona incoó Procedimiento Abreviado con el nº 58/10, Diligencias Previas nº 4240/09, contra Rubén , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. Segunda) que, con fecha once de octubre de dos mil diez, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
ÚNICO.- Se considera probado y así se declara que Rubén , nacido el día 19 de agosto de 1948 y sin antecedentes penales el cual se encontraba en una situación económicamente precaria, sin vivienda, sin trabajo y con ingresos que superaban escasamente los 420 euros mensuales, movido por la penuria en que se hallaba, aceptó facilitar la dirección de su domicilio a un ciudadano de origen sudamericano que conocía del barrio para recibir en él un paquete destinado a éste último y procedente de Argentaria a cambio de 300 euros, conociendo o debiendo representarse con una probabilidad rayana en la seguridad que dicho paquete contendría sustancia ilícita.
Y así, el día de 1 de septiembre de 2009 sobre las 12.44 horas se efectuó en su domicilio una entrega vigilada, debidamente autorizada por auto del Juzgado de Instrucción nº 49 de Madrid, de un paquete cuyo destinatario era Juan Luis y que abierto a presencia judicial resultó contener una sustancia que pericialmente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 361,800 gramos y una pureza en base del 73,28% que el desconocido destinatario pensaba dedicar al tráfico.
El acusado fue detenido en el mismo momento en que se aprestó a recibir el paquete que le entregaba un agente policial que se identificó como funcionario de correos.
El precio de la sustancia incautada en el mercado ilícito hubiera alcanzado los 13.000 euros
.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Que debemos absolver y absolvemos libremente a Rubén del delito contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud del que venía acusado, condenándole, sin embargo, como cómplice responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia que causa grave daño a la salud, concurriendo la atenuante analógica de situación de necesidad, a la pena de VEINTIDOS MESES DE PRISIÓN Y MULTA de 26.000 euros cuyo impago comportará como responsabilidad personal subsidiaria DOS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como abonar las costas procesales.
Dese a la sustancia intervenida de tráfico ilícito, el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena que se impone al acusado declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, siempre que no se le hubiere computado a otra.
Notifíquese esta sentencia al acusado y demás partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma ante este Tribunal y ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo
.
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- Notificada la Sentencia a las partes se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:
Motivos aducidos por el Ministerio Fiscal.
MOTIVO ÚNICO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849 de la LECriminal por la inaplicación indebida del art. 28.1 y 2 del Código Penal .
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- La representación de Rubén se instruyó del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, impugnando el único motivo del recurso y evacuó el trámite de instrucción conferido; la Sala admitió el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
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- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veinticinco de mayo de dos mil once.
En un motivo único, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la LECriminal, el Ministerio Fiscal denuncia la inaplicación indebida del art. 28.1 y 2 del Código Penal , por la Sentencia recurrida, que condenó al acusado Rubén como cómplice de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en lugar de hacerlo en concepto de autor.
La material intervención del acusado consistió en facilitar la dirección de su propio domicilio para recibir en él un paquete procedente de Argentina destinado a un tercero a cambio de trescientos euros, conociendo o debiendo representarse con una probabilidad rayana en la seguridad -dice el hecho probado- que dicho paquete contendría sustancia ilícita. El envío fue objeto de entrega vigilada, y el paquete se intervino por la Policía en el momento de su recepción por el acusado, conteniendo 361,800 gramos de cocaína con un 73,28% de pureza.
No se cuestiona el carácter típico de la acción, como constitutivo de un delito de tráfico de drogas gravemente dañosas para la salud del art. 368 , sino si la intervención del acusado lo fue como cómplice como dice la Sentencia, o lo fue como autor.
Es cierto que la jurisprudencia admite en el delito del art. 368 la participación secundaria de la complicidad en supuestos de cooperación no necesaria, en los casos de mínima y prescindible colaboración meramente auxiliar.
Pero el papel de material receptor de un paquete con droga remitido por correo, para después de recogerlo hacérselo llegar a su destinatario, no es una acción meramente auxiliar secundaria, ni tiene una incidencia mínima en el transporte y posesión de la droga. Como razona acertadamente el Ministerio Fiscal no es conducta de mínima colaboración fácilmente reemplazable, accesoria y de escasa o exigua eficacia para el tráfico ilegal, porque aparece como un eslabón integrado en la cadena de tránsito ilícito de la droga, encuadrable en la autoria del delito, dados los términos en que aparece redactado el art. 368 , ya que se dirige a facilitar el tráfico de manera directa al suponer la recepción de la droga en su casa y el compromiso de entregarla después a un tercero. Y en todo caso, de calificarse como acto de cooperación y no de directa ejecución de una de las modalidades típicas del art. 368 del Código Penal , lo sería a título de cooperación necesaria de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala. En efecto las SSª de 13 de mayo de 1998 , 19 de noviembre de 1998 , 5 de abril de 1999 , y 1 de octubre de 2002 , consideraron que cuando el paquete es remitido desde un país extranjero a cambio de una retribución dineraria el receptor es cooperador necesario. Y la Sentencia de esta Sala de 21 de junio de 2006 reiteró que cuando se remite la droga por correo o cualquier otro medio de transporte y el acusado ha participado en la solicitud u operación de importación, o bien figura como destinatario de la misma, la doctrina jurisprudencial reiterada considera que quien así actúa es cooperador necesario y voluntario en una operación de tráfico. En análogo sentido la Sentencia de 29 de septiembre de 2002 entendió como un acto de cooperación necesaria intervenir en el acto de recepción mediante precio, a sabiendas de la ilicitud de la mercancía, facilitando su domicilio para que se hiciera consignar en el envío.
Por lo expuesto procede estimar el recurso del Ministerio Fiscal.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL , contra Sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona, que condenó a Rubén como cómplice de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud , por estimación del único motivo de su recurso; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil once.
En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº27 de los de Barcelona, fallada posteriormente por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona, y que fue seguida por delitos contra la salud pública referido a sustancias que causan grave daño a la salud en causa seguida contra Rubén , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar , hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.
De los Hechos declarados Probados es criminalmente responsable en concepto de autor, por cooperación necesaria (art. 28 del Código Penal ) el acusado Rubén , por las razones expuestas en nuestra Sentencia de Casación, que aquí damos pro reproducidas.
En lo demás que no sea incompatible con el anterior hacemos propios los Fundamentos de la Sentencia de instancia que damos aquí por reproducidos.
Condenamos a Rubén , como autor de un delito contra la salud pública referente a sustancia gravemente dañosa para la salud, concurriendo la atenuante analógica de situación de necesidad a la pena de prisión de TRES AÑOS; Y confirmamos los restantes pronunciamientos de la Sentencia de instancia no modificados por el anterior, dándolos aquí por reproducidos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Andres Martinez Arrieta Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Manuel Marchena Gomez
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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