STS 1949/2002, 22 de Noviembre de 2002
| Ponente | José Ramón Soriano Soriano |
| ECLI | ES:TS:2002:7804 |
| Número de Recurso | 2294/2001 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Número de Resolución | 1949/2002 |
| Fecha de Resolución | 22 de Noviembre de 2002 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
D. LUIS ROMAN PUERTA LUISD. JOSE ANTONIO MARAÑON CHAVARRID. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil dos.
En los recursos de casación por infracción de ley y de preceptos contitucionales, que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Daniela , Arturo y Leonardo , contra Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, que les condenó por delito contra la salud pública, a uno por delito de tenencia ilícita de armas y les absolvió del delito de receptación, a dos de ellos del delito de tenencia ilícita de armas y a uno de los mismos de dos delitos de falsedad en documento oficial, los Excmos.Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituído para votación y fallo del presente recurso bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados la primera por la Procuradora Sra.Díaz-Guardamino Diefebruno; el segundo por el Procurador Sr.Castro Muñoz y el tercero por la anteriormente mencionada Procuradora Sra.Díaz-Guardamino Diefebruno.
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- El Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, instruyó Sumario con el número 6/97 contra Arturo , Daniela y Leonardo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Quinta con fecha once de Diciembre de dos mil dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"A mediados del mes de abril de 1997 y por confidencias recibidas de persona proviniente de Colombia, funcionarios de la Guardia Civil de la 1ª Zona (Madrid) en virtu de atestado 28/97, solicitaron del Juzgado Central de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional autorización para intervenir, con carácter urgente, el terminal de telefonía móvil con tarjedta propago nº NUM000 , por tener sospechas de que tal número pudiera estar siendo utilizado por un asesino a sueldo llamando a Colombia desde Madrid por una persona (cuyos datos se proporcionan) a fin de indagar y tomar represalias físicas sobre personas que hubieran podido colaborar en una determinada operación policial. En fecha 16 de abril de 1997 el Ministerio Fiscal informa en sentido favorable dicha petición y con esa misma recha se dicta auto judicial concediendo dicha intervención telefónica, con la finalidad de esclarecer los hechos expuestos en la comunicación policial referida. Como resultado de la misma, y en virtud de informe 32/97 y atestado 30/97 remitidos por dichos funcionario al Juzgado autorizante, donde se expone el resultado de la investigación, solicitando autorización para intervenir el NUM001 y el número de abonado 122.122 correspondiente al buscapersonas de una empresa de telemensaje, ambos utilizados por una de las personas investigadas. En dicho informe y atestado se pone de manifiesto que continuando con las sospechas iniciales, ya centradas en dos personas determinadas, pudieran estarse cometiendo otros delitos (contra la salud pública, contrabando, blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico, estafa, falsificación de documentos...... En fecha 6 de mayo el Ministerio Fiscal, informa favorablemente dicha petición y esta es concedida por auto judicial de la misma fecha, dando por reproducida, en los antecedentes de hecho de esta resolución, el contenido de la comunicación policial referentes a los hechos investigados, ya que de las conversaciones mantenidas por los procesados Arturo y Daniela , ambos mayores de edad, de 29 y 32 años respectivamente, de nacionalidad colombiana y sin antecedentes penales; se deducía la implicación de los mismos en el tráfico de sustancia estupefaciente, y otras actividades delictivas junto con el también procesado Leonardo , nacido el 25.7.72, de 24 años de edad, sin antecedentes penales y de nacionalidad colombiana, como consecuencia de lo anterior se descubrió que el día 8 de mayo de 1997 iba a tener lugar una entrega de sustancia estupefaciente por parte de uan persona (Rafael , declarado rebelde con fecha 1.4.98) al procesado Arturo , montándose el oportuo servicio de vigilancia sobre éste que a las 15,25 horas del citado día sale de su domicilio (que compartía con los otros procesados dirigiéndose al Hotel Meliá Castilla sito en la c/ Capitán Haya, 43 de esta Ciudad, y una vez en el interior del mismo se introduce en la habitación 642, ocupada por el procesado Rafael , auxiliar de vuelo de la Cia. Avianca, el cual le entrega dos bolas de plástico con las que retorna a su domicilio sito en la c/ DIRECCION000 , NUM002 portal interior NUM003 , piso NUM004 , solicitándose por los Agentes intervinientes los oportunos mandamientos de entrada y registro para la citada habitación 642 del Hotel Meliá Castilla y la c/ Doctor DIRECCION000 , siendo concedidos ambos con fecha 8 de mayo de 1997, practicándose los dos con asistencia del Secretario del Juzgado de Instrucción nº 3 de la Audiencia Nacional dando resultado negativo el 1º ocupándose solamente una bolsa de viaje con un doble fondo propiedad del procesado rebelde y en el 2º, en el domicilio de los procesados se intervinieron 3 bolsas de plástico con un peso neto cada una de ellas de 337, 1 grs., 235,9 grs. y 250 grs. De la sustancia estupefaciente que debidamente analizada resultó ser cocaína con una riqueza del 79%, 76,7% y 78,2% cada una de ellas, siendo el total en cocaína pura de 638,8 grs. y su valor en mercado ilícito asciende a 3.500.000 pts., encontrándose la misma en el cuarto de éstos, en una estanteria del mismo, en la puerta inferior derecha; 1 revólver Mavier calibre 38 SPL con nº de serie 04082 y 48 cartuchos aptos para ser usados por el arma citada la cual funciona correctamente y se encontraba en la mesilla del dormitorio, un pasaporte de la Reública de Costa Rica con nº NUM005 a nombre de Luis Angel con la foto del procesado Arturo que se encontraba en el cajón superior derecho de la cómoda del dormitorio, una cédula de ciudadanía de Colombia nº NUM006 a nombre de Everardo con la foto del procesado Arturo , siendo esta una reproducción del auténtico de Arturo , reproducido mediante un montaje fotográfico, estando en una mesilla en el dormitorio; se intervino también en el dormitorio la cantidad de 1.520.000 pts. la mayor parte del cual estaba en una bolsa de plástico en el interior de un armario empotrado; también se encontró en el citado dormitorio y repartidos en diversos lugares diversa documentación relativa a resguardos de transmisión de dinero en España y Colombia efectuados por los procesados concretamente el procesado Arturo usando bien su verdadera identidad o a nombre de Luis Angel , Everardo realizó en el mes de Abril de 1997 operaciones por valor de 42.226 dólares y 1.643.154 pesos colombianos; la procesada Daniela realizó también en el citado mes de Abril de 1997 operaciones por valor de 11,190 dólares y 3.542.500 pts.; el procesado Leonardo en el mismo mes y año realizó operaciones por importe de 5.674 dólares y 1.903.920 pts.".
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLO: En atención a lo expuesto este Tribunal HA DECIDIDO:
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- ABSOLVER a los procesados Arturo , Daniela Y Leonardo del delito de receptación de que venían siendo acusados.
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- ABSOLVER a los procesados Daniela y Leonardo del delito de tenencia de armas de que venían acusados.
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- ABSOLVER al procesado Arturo de los dos delitos de falsedad en documento oficial de que venía siendo acusado.
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- CONDENAR a los procesados Arturo , Daniela y Leonardo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 10 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de 14.000.000 a cada uno de ellos.
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- CONDENAR al procesado Arturo como criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo.
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- Al pago de las costas del juicio en la proporción del 50% entre los tres condenados por partes iguales y declarando de oficio el 50% restante.
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- COMISO DEFINITIVO de la sustancia estupefaciente, que será destruída en ejecución de esta resolución, revolver, dinero y demás efectos ocupados, a los que se dará el destino legal".
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- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de ley y de preceptos constitucionales, por los procesados Daniela , Arturo y Leonardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.
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- El recurso interpuesto por la representación de la procesada Daniela , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de Ley, por indebida aplicación del art. 369.3 del C.Penal (cantidad de notoria importancia). Segundo.- Al amparo del artículo 849.1 L.E.Cr., infracción de precepto penal sustantivo, por indebida aplicación del artículo 66.1º del Código Penal (falta de motivación en determinación de la pena impuesta). Tercero.- Al amparo del artículo 849.1 L.E.Cr. infracción de ley por indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal.
El recurso interpuesto por la representación del procesado Arturo , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Primero y Único.- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.1 L.O.P.J. en relación con el art. 18 C.E. Al vulnerarse el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas y postales, derecho de presunción de inocencia del art. 24 C.E.derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a un proceso público con todas las garantías del art. 24 C.E.
El recurso interpuesto por la representación del procesado Leonardo , se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN: Único.- Por infracción de Ley, de conformidad con el artículo 849 de la L.E.Cr. por haberse infringido el artículo 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836 y ApNDL 2875) por infracción del principio de presunción de inocencia al no existir prueba de cargo capaz de desvirtuar el principio de presunción de inocencia.
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- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, en cuanto al de Daniela pidió la estimación del primer motivo y del segundo si se estima el anterior por tener clara conexión entre ambos y la desestimación del tercer motivo; en el efecytuado por Arturo , pidió la desestimación del ùnico motivo alegado y por último en el formulado por Leonardo pidió la admisión del único motivo interpuesto; la Sala admitió a trámite los recursos y quedaron conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la vista y fallo del presente recurso el día 14 de Noviembre del año 2002, con asistencia del Letrado D.Juan Antonio Mirón Gómez en nombre de la recurrente Daniela que mantuvo su recurso; de la Letrado Dª Mercedes Vázquez Cortés en nombre del recurrente Arturo , asumiendo también la defensa del tercer recurrente Leonardo por no haber comparecido su Letrado y al ser sustancialmente idénticos los recursos de ambos, manteniendo ambos; y del Excmo.Sr.Fiscal, que dió por reproducido su informe obrante en autos, apoyando el primer motivo del recuso de Daniela y hace solo extensivo a los otros dos condenados, impugnando el resto de los motivos.
Recurso de Daniela .
En el primer motivo, por infracción de ley y al amparo del art. 849-1º L.E.Cr., estima indebidamente aplicado el art. 369-3 del C.Penal.
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La impugnante desarrolla multitud de argumentos, algunos de ellos un tanto alambicados, recurriendo a procedimientos aritméticos, tendentes a demostrar que 200 dosis diarias de cocaína, no tienen por qué exceder de 638,8 gramos reducidos a pureza, dependiendo de las dosis de consumo del drogadicto de que se trate, ya que oscilando tal consumo dentro de una horquilla o recorrido, que va desde un mínimo y un máximo, no existen razones para acogerse a la cifra mínima, despreciando el límite máximo de consumo.
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Realmente, los argumentos sobran, si tenemos en consideración el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala, alcanzado el 19-10-2001, sobre los nuevos límites, a partir de los cuales la cantidad de cocaína (siempre en términos de pureza o sustancia base) merece la consideración de notoria importancia. Las nuevas magnitudes referenciales, se han situado, para esta droga, en 750 gramos de sustancia pura, cifra que no es rebasada por la que se intervino a los procesados.
El motivo deberá estimarse, excluyendo la aplicación del art. 369-3º C.P., e imponiendo la pena dentro de los límites penológicos establecidos en el tipo básico (art. 368 C.P.) que discurre entre los 3 y los 9 años de prisión.
Con el mismo asiento procesal que el anterior, en el segundo motivo, considera inaplicado el art. 66-1º del C.Penal.
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Tambien está en lo cierto la recurrente. El Tribunal de instancia, conforme le impone el artículo que se estima infringido, y lo refuerza el 120-3, 24-1º y 9-3º de la Constitución, deberá razonar y justificar la cantidad de pena que impone, para eludir cualquier arbitrariedad que no está obligado a soportar el condenado.
En efecto, el Tribunal sentenciador debe razonar, aunque sea de forma escueta, los parámetros o ponderaciones valorativas que se han tenido en cuenta para individualizar la pena, dada la exigencia de proporcionalidad que debe existir entre la intensidad de la reacción punitiva por un lado, y la gravedad objetiva del injusto y grado de culpabilidad del delincuente por otro, cosa que no ha hecho.
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No obstante lo que acabamos de afirmar, la protesta carece de la menor practicidad. No tiene sentido discutir ahora por qué razón se le impuso a los acusados una pena de 10 años de prisión a cada uno y no de 9 años y 1 día, ya que habiendo estimado el primer motivo deberá modularse de nuevo la sanción aplicable dentro de los límites de la que corresponde imponer. prevista en el tipo básico por delito de tráfico de drogas.
El motivo deberá desestimarse, por inoperante.
Por último, y siempre por el cauce procesal que ampara la corriente infracción de ley, estima indebidamente aplicado el art. 368 del C.Penal.
La recurrente manifiesta que no se ha acreditado que realizaran actos que directa o indirectamente puedan entenderse como de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de sustancias estupefacientes.
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La naturaleza del motivo obliga al mas escrupuloso respeto a los términos contenidos en hechos probados.
Además de la resultancia fáctica hemos de partir de la afirmación de la recurrente, en la que dice que la conducta por ella cometida sería, en todo caso, de encubrimiento entre parientes, exento de punición, al constituir una excusa absolutoria. Mas, tal aserto implica conocimiento por parte de la autora, del delito encubierto. Faltarían los actos de aportación al hecho criminal, que, por cierto, han podido objetivarse al haber tirado a la basura de un lugar distinto a donde vivían, bolsas blancas de plástico, debidamente lavadas, sin dar ninguna explicación, así como realizar giros y transferencias dinerarias de España a Colombia, por cantidades importantes, sin justificación razonable de su origen o procedencia.
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Con ello, podríamos dar por resuelta la queja.
Pero en hechos probados, también aparecen expresiones que atribuyen a la recurrente actividades de tráfico ilícito de drogas.
Textualmente nos refiere:
- "De las conversaciones telefónicas mantenidas por los procesados se deducía la implicación de los mismos en el tráfico de sustancias estupefacientes y otras actividades ilícitas".
- "En el domicilio de los procesados se intervinienen ......." (relatando todo lo allí habido, que no era poco, indicativo de su dedicación al negocio de la droga).
- "La droga se encontró en el cuarto de los mismos" (los procesados) .........
- En el dormitorio, repartidos en distintos lugares fueron hallados "resguardos de transmisión de dinero de España a Colombia".
- "La procesada realizó en el mes de abril de 1997, operaciones de transmisión de dinero por 11.190 dólares de Estados Unidos y 3.542.500 pts.".
En la fundamentación jurídica de la sentencia aparecen afirmaciones fácticas, que completan los hechos probados. En este sentido se dice que "las bolsas en lugar de tirarlas en los contenedores caseros o en la primera papelera o contenedor general más cercano, sube en el autobús y baja en la primera parada para tirar las bolsas y volver a casa".
Todas esas frases o expresiones en conjunto, ahora inalterables, reflejan conductas del tipo penal previsto en el art. 368 de nuestro Código, que ha sido aplicado correctamente por el Tribunal.
El motivo debe rechazarse.
Recurso de Arturo .
En motivo único, que residencia en el art. 5-4 L.O.P.J., estima infringido el precepto constitucional que protege la intimidad (art. 18-3 C.E.), por la irregularidad de las intervenciones telefónicas acordadas. Asimismo y consecuencia de ello considera también infringidos el derecho a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías (art. 24 C.E.).
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Respecto a la autorización judicial para intervenir los teléfonos que proporcionaron información, a través de la cual se pudo descubrir un delito grave y a sus autores, tiene declarado esta Sala que existen dos niveles de control respecto a la invasión de este derecho fundamental, que responden a exigencias de legalidad constitucional (art. 18-3 C.E.) y a requisitos de legalidad ordinaria (art. 579-3 L.E.Cr.).
A los primeros se refiere el recurrente, ya que son los únicos que determinarían no sólo la nulidad de la intervención o intervenciones realizadas, sino que arrastrarían la ineficacia de las posteriores pruebas, si como es lógico, existiere entre ellas conexión de antijuricidad.
Por el contrario, un déficit de legalidad ordinaria afectaría exclusivamente a la eficacia probatoria del contenido de las escuchas. Se trataría, en este último caso, de anomalías en la transcripción, cotejo por el Secretario, audición y periciales fonográficas si se solicitaren, etc. etc.
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En el plano constitucional, sería preciso, en suma, para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad, una autorización expedida por juez competente, debidamente motivada, que haga comprensible el sacrificio del derecho a la intimidad, lo que supone un juicio de proporcionalidad entre los bienes en conflicto, razón por la que debe tratarse de la persecución de delitos graves, sobre los que existan sospechas fundadas de su existencia; concretando el delito o delitos que motivan o justifican la intervención, por lo que no serían admisibles autorizaciones en base a meras conjeturas o situaciones predelictuales de simple prospección, precisamente por la naturaleza de medio necesario no sustituible por otro que no conlleve el sacrificio de un derecho fundamental.
Estos condicionamientos reiteradamente señalados por la jurisprudencia de esta Sala se cumplían en la hipótesis que nos ocupa.
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El recurrente efectúa diversas quejas en orden al presunto incumplimiento de los requisitos legalmente impuestos para acordar la medida. El primero de ellos lo refiere a la ausencia de audición judicial de las cintas y valoración de su contenido. Está haciendo alusión a la autorización expedida el 6 de mayo de 1997.
Realmente no es preciso la aportación de las cintas ni el cotejo de su contenido -aunque ello tuviera lugar en los días inmediatamente posteriores- si el juez dispone de suficientes antecedentes para adoptar una resolución, que normalmente se solicita con carácter de urgencia.
El Juez de Instrucción Central dispuso de un amplio informe (32/97 y atestado (30/97), en donde se exponía, bajo la responsabilidad de la policía judicial actuante el resultado de la investigación, y la conveniencia de continuar con las intervenciones, concretando las personas y ampliando los delitos a investigar, consecuencia del resultado de las escuchas, cuya transcripción también se acompaña. La solicitud es a su vez informada favorablemente por el Mº Fiscal, antes de ser resuelta por el Instructor.
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Tambien tilda de irregular dicho auto (6-5-97) por no concretar las personas implicadas, ni los delitos objeto de investigación. La afirmación no es cierta, ya que el auto constituye la respuesta a la petición policial a la que se remite y en ella se interesaba con prolijidad y detalles la continuidad de las diligencias investigadoras sobre el primer delito y además las ensanchaba a otros, que de forma explícita enumeraba: salud pública, contrabando, blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico, estafa y falsificación de documentos.
El auto discutido otorgaba la ampliación a la investigación de tales delitos, de los que existían sospechas fundadas. También se hallaba suficientemente motivado, habida cuenta de la remisión a la solicitud, en la que se explicaba, con suficiente claridad, los aspectos necesarios para que el juez dispusiera de elementos de juicio para acordar la injerencia.
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Se achaca al auto tantas veces referido la falta de control efectivo de sus resultados. Mas, la protesta carece de fundamento, ya que el mismo se hallaba dentro de los límites temporales, personales y reales que la resolución autorizante establecía.
Las cintas se recibieron al poco tiempo de la práctica de la diligencia (2 días después), y en el mismo día de la recepción son cotejadas por el Secretario judicial y por tanto con posibilidades de conocer su contenido el juez instructor al objeto de dictar, como se dictaron, los pertinentes mandamientos de entrada y registro, con el resultado positivo que consta en las actuaciones.
Ningún déficit de legalidad constitucional se advierte. En lo concerniente a la legalidad ordinaria no se opone obstáculo o reparo alguno. Las partes procesales tuvieron a su disposición el resultado del cotejo o contenido de las escuchas, vaciado por el Secretario, pudiendo haber interesado su audición, lectura o cualquier otra diligencia de contraste o contradicción. Su validez probatoria queda, pues, fuera de toda duda.
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La violación del derecho a la tutela judicial efectiva, aducido e inserto en el mismo motivo, se halla en directa relación con la nulidad de la intervención telefónica interesada, así como las actuaciones policiales y judiciales referidas a la misma..
Si la injerencia en el derecho fundamental fue legítima y ajustada a las exigencias legal y constitucionalmente previstas, la denegación de la pretensión actora, acerca de su ilicitud o irregularidad sirve de respuesta a la queja de la parte, quedando excluída cualquier vulneración de tal derecho.
No resultando aplicable el art. 11-1º L.O.P.J., en el que se residencia la teoría de los "frutos del árbol envenenado", la transcripción del contenido de las cintas realizada bajo fe pública judicial otorga pleno valor probatorio a su contenido, así como a todas las actuaciones posteriores, especialmente a las diligencias de entrada y registro verificadas.
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El derecho a la presunción de inocencia, está conectado de forma directa a la validez de las intervenciones telefónicas y a los mandamientos de entrada y registro en casa del procesado. Partiendo, como debemos partir, de la validez de todas las pruebas de cargo existentes contra el recurrente, que las hay en abundancia, y además suficientes, concluíremos que el derecho presuntivo que aduce, no ha sido vulnerado.
Así podemos mencionar:
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Las declaraciones de los agentes de policía, que le siguieron al Hotel Melía-Castilla de Madrid, de donde regresó con unas bolsas, que llevó a su casa, de donde no salieron, para ser después intervenidas. Analizado su contenido resultó ser cocaína en cantidad de 638,8 gramos reducidos a pureza.
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La entrada y registro y su resultado. En él, no sólo fue habida la droga, sino el arma que el recurrente poseía sin licencia y guía, los documentos identificadores falsificados, con su fotografía implantada en los mismos, las anotaciones contables, los resguardos de transferencia de dólares y pesetas de España a Colombia, realizados por él, la cantidad en metálico incautada, etc.
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El contenido de las grabaciones telefónicas (art. 726 L.E.Cr.).
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Las transferencias de importantes sumas de dinero efectuadas por el propio recurrente, sin justificación o explicación del origen del dinero.
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Su autoinculpación, en carta manuscrita, con propósitos de exculpar a su hermano, también procesado.
Con todo ello, es visto, que las pruebas de carácter incriminatorio justificaron sobradamente la sentencia condenatoria recaída.
El motivo y el recurso deben desestimarse.
Recurso de Leonardo .
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En motivo único se alega, por la vía del art. 849-1º L..E.Cr. vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24-2 de la Constitución española.
El recurente pretende ampararse en la declaración del otro coprocesado, hermano suyo, Arturo , que reconoció en el curso del proceso, mediante carta manuscrita y con afirmaciones ratificadas en el juicio oral, que él era el único responsable y único propietario de la droga que se encontró en el domicilio registrado, donde vivían ambos con la otra procesada.
Pero los hechos nos demuestran lo contrario. En el proceso no existió vacío probtorio alguno, pues el Tribunal contó:
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Con el hallazgo de gran cantidad de droga, objetos, documentos y dinero, de los que tenía conocimiento el recurrente como ocupante de la casa.
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Tal conocimiento se desprendía, amén del hecho objetivo de que se hallaban en todo momento a disposición de los moradores, por las conversaciones telefónicas, que a pesar del lenguaje críptico y solapado que es costumbre utilizar entre los traficantes de droga, se infería que los tres procesados se hallaban al tanto del negocio ilícito que se desarrollaba en su propio domicilio.
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Las declaraciones de los agentes que intervinieron en los seguimientos policiales y en la transcripción de las cintas.
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Por último, los resguardos de transferencias de importantes cantidades de España a Colombia, realizadas por el recurrente sobre cuyo extremo no dió explicación satisfactoria.
El motivo y con él el recurso debe rechazarse.
Como adición a los motivos formalmente alegados por los hermanos recurrentes, Arturo y Leonardo , en el acto de la vista pública, bien por iniciativa propia o a instancias del Fiscal, interesaron el beneficio penológico, que supone la no aplicación de la cualificativa de notoria importancia (art. 369-3 C.P.), por alcanzarles el art. 903 de la L.E.Cr., equiparando en penalidad a los tres procesados.
La estimación de este motivo determina la declaración de costas de oficio en el recurso, conforme a lo establecido en el art. 901 de la L.E.Cr.
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación de la procesada Daniela por estimación de su Motivo Primero, al que se adhiririeron en la vista pública los otros procesados Arturo y Leonardo ; desestimando el resto de los Motivos alegados; y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid de fecha once de diciembre de dos mil, en esos particulares aspectos.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia Provincial, a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis José Antonio Marañón Chávarri Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Joaquín Martín Canivell
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Noviembre de dos mil dos.
En el Sumario instruído por el Juzgado de Instrucción nº 31 de Madrid, con el número 6/1997 y fallado posteriormente por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, contra los procesados Daniela , de nacionalidad colombiana, de 33 años de edad, nacida en Cali (Colombia) eld ía 10 de mayo de 1965, hija de Ricardo y de Marta , vecina de Madrid, con domicilio en la c/ DIRECCION000 nº NUM002 , con instrucción, sin antecedentes penales; Arturo , de nacionalidad colombiana, de 31 años de edad, nacido en Cali (Colombia) hijo de Carlos Ramón y Elvira , vecino de madrid, con domicilio en la c/ DIRECCION000 nº NUM002 , con instrucción, sin antecedentes penales y Leonardo , de nacionalidad colombiana, de 26 años de edad, nacido en Cali (Colombia, el 25 de julio de 1972, hijo de Carlos Ramón y Elvira , vecino de Madrid, con domicilio en la c/ DIRECCION000 nº NUM002 , con instrucción, sin antecedentes penales; y en cuya causa se dictó Sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Quinta, con fecha once de diciembre de dos mil.
ÚNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia que antecede dictada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo.
Únicamente es preceptivo añadir las razones justificativas de la cantidad de pena a imponer en el ejercicio de la función individualizadora del Tribunal sentenciador (art. 66-1 C.P.), dentro del marco penal básico que oscila entre los 3 y los 9 años de prisión (art. 368 C.P.).
En orden a las circusntancias personales de los delincuentes, es preciso destacar, que las actividades ilícitas concernientes al tráfico de drogas a gran escala se habían convertido en su única ocupación y fuente de ingresos.
Respecto a las circunstancias del hecho, -que apuntan a la lesión o daño al bien jurídico protegido- hemos de partir que cuanto mayor cantidad de droga se introduzca en el mercado, mayor dañosidad producirá o a mayor número de personas afectarán los efectos nocivos de la misma (salud pública).
La cantidad de droga, reducida a pureza (638,8 gramos), se aproxima al límite de arranque de la cualificación. Pero además, en el caso de autos se dispuso, como prueba de cargo, de resguardos de transferencias bancarias por una importante cantidad de dinero, que en inferencia lógica, debía proceder del negocio ilícito de la droga, lo que justificaría que la actividad delictiva, prolongada en el tiempo, se proyectara sobre muchas más partidas de sustancias tóxicas o estupefacientes, incluso para rebasar los 750 gramos, que como límite diferenciador entre el tipo básico y el cualificado (notoria importancia: art. 369-3º C.P.), señaló esta Sala en Pleno no jurisdiccional de 19-10-2001.
La pena proporcionada a las cicunstancias antedichas sería la de 8 años de prisión, con mantenimiento de la multa impuesta.
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los procesados Daniela , Arturo y Leonardo como autores de un delito contra la salud pública, a la pena de OCHO AÑOS de prisión, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la Sentencia recurrida.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis José Antonio Marañón Chávarri Joaquín Giménez García José Ramón Soriano Soriano Joaquín Martín Canivell
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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ATS 552/2004, 15 de Abril de 2004
...este último caso, de anomalías en la transcripción, cotejo por el Secretario, audición y periciales fonográficas si se solicitaren, etc. (STS 22-11-02). Los requisitos exigibles para la utilización de una intervención telefónica como prueba en el juicio se refieren al protocolo de incorpora......
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ATS, 16 de Diciembre de 2004
...su audición, lectura o cualquier otra diligencia de contraste o contradicción. Su validez probatoria queda, pues, fuera de toda duda (STS 22-11-2002). Se alega por el recurrente en este mismo motivo la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada ya que la solicitud de la polic......
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SAP Vizcaya 76/2003, 10 de Noviembre de 2003
...papelinas de heroína, sin constancia de peso y pureza, la STS de 10/12/00, una sola pastilla de buprex sin constancia de su peso, la STS de 22/11/02 29 miligramos de A juicio de esta Sala, la doctrina precedente ha de ser aplicada al supuesto enjuiciado, en el que se decomisaron 0,197 gramo......