ATS 552/2004, 15 de Abril de 2004

Se formaliza por la representación procesal del recurrente recurso de casación con base en cuatro motivos de impugnación, por infracción de precepto constitucional y por infracción de ley, contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid en fecha veintiuno de febrero de dos mil tres, en la que se le condenó como autor de un delito contra la salud pública a la pena de diez años de prisión y multa de 133.225,97 euros, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al abono de la cuarta parte de las costas procesales, absolviéndole del delito de tenencia ilícita de armas del que era también acusado.

Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Las alegaciones del recurrente se dirigen a ofrecer explicación a los datos obrantes en autos que la sala de instancia tuvo en consideración para entender acreditada la participación del acusado en los hechos enjuiciados. Así se explica el contenido de las conversaciones telefónicas entre los procesados, que se limita al hecho de ser el recurrente consumidor de sustancias que le proporcionaba el coacusado, razón que explica igualmente el hecho de que ambos estuvieran en el mismo domicilio -en el que se ocupó la sustancia intervenida-; se ofrece explicación también al hecho de que el acusado estuviera en posesión del dinero que se le ocupó y condujera el vehículo también intervenido; se niega, por tanto, la existencia de prueba de cargo suficiente para la condena impuesta.

2. Ha repetido hasta la saciedad esta Sala que el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, amén de en nuestra Constitución (art. 24-2), en los más caracterizados tratados Internacionales, suscritos por España, como la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948 (art. 11.1), el Convenio Europeo de 4 de noviembre de 1.950 (art. 6) y el Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1.966 (art. 14- 2º) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala, significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo, acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

   El Tribunal de casación, en su función de control, queda limitado a dos aspectos: 1) verificar el juicio sobre la prueba, y 2) verificar la racionalidad de los juicios de inferencia, o estructura racional de los argumentos que justifiquen las conclusiones apreciativas o valorativas que el factum refleja; habida cuenta del mandato constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9-3º).

   En todo caso, superados estos dos controles, deben quedar extramuros del control casacional la valoración de la prueba, lo que sólo compete al Tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que dispuso, conforme al art. 741 L.E.Cr (STS 6-11-01).

3. El motivo se limita a interpretar desde el propio e interesado punto de vista del recurrente el resultado de la actividad probatoria, evidenciando la existencia de prueba que se quiere negar.

   Así, el tribunal contó con el hecho indiscutido de que en el domicilio que el acusado acababa de abandonar cuando fue detenido -el del coacusado- se intervinieron las sustancias estupefacientes - MDMA anfetaminas y LSD- y los útiles para su distribución, que al propio acusado se le ocuparon en tal momento 1.235.000 pesetas; que el referido acusado utilizaba habitualmente un vehículo BMW, y que no consta acreditado en modo creíble la percepción de ingresos que justifiquen la procedencia del dinero.

   Y, finalmente, que los testimonios escuchados en el acto del juicio prestados por los agentes de policía que efectuaban los seguimientos de la actividad investigada, prueban de forma incontestable que el recurrente era objeto de seguimiento por razón de otro delito e, identificado, entre otras circunstancias, por el teléfono intervenido y el BMW que utilizaba, aparecía en las conversaciones interceptadas -según los indicados testimonios no sólo se identificaban las voces de los dos acusados sino que en algunas ocasiones se llamaban por sus nombres- como el que "llevaba la voz cantante y daba órdenes", deduciéndose del contenido de las conversaciones y del argot empleado que se trataba de pastillas, cocaína y hachís, y que ambos se dedicaban a vender las sustancias, siendo un negocio en común -"era inequívoco" dijo un agente, "ellos tenían las pastillas y abastecían a otras personas" afirmó otro-. Del mismo modo las referidas circunstancias de la detención en armonía con lo referido por los testigos permiten deducir de forma fundada y sólida que cuando el recurrente fue a la vivienda del coacusado -siendo detenido a la salida con el dinero encima- "se habían llamado por teléfono y quedaron para eso" con lo que la absurda explicación del recurrente de que había ido a comprar droga -cocaína, para su consumo- pero el coacusado no tenía, resulta un elemento inculpatorio más pues esa hipotética explicación cae por su base si acababan de hablar por teléfono, máxime cuando el recurrente tenía en su domicilio -también registrado- una papelina de dicha sustancia para su consumo.

   También los testimonios policiales -casi siempre el lugar en que quedaban era el que habían convenido en conversaciones telefónicas- acreditan la identidad de los interlocutores.

   De otro lado resultan inconsistentes -cuanto menos- las explicaciones del acusado, corroboradas por el testimonio de su propia madre, acerca de que el BMW se adquirió de segunda mano, por dicha señora -carente de permiso de conducir-, por buen precio, unos tres millones, y que también el dinero ocupado al recurrente -1.235.000 pesetas- cuando salía al encuentro con el coacusado se lo había entregado la referida señora -para el arreglo de una casa-, la cual dijo trabajar como encargada de limpieza en un colegio y otros trabajos, añadiendo que era dinero de ella y su esposo, jefe de un bingo.

   Y el testigo que acudió al juicio afirmando que el acusado llevaba unos meses trabajando en su empresa en la que no era fijo y percibía comisiones por llevar clientes -todos los meses llevaba obras, dijo- como "colaborador" no dado de alta en la seguridad social, casi resultaba innecesario si conforme al testimonio materno el vehículo y el dinero eran de la madre del acusado.

   El tribunal valoró el conjunto de datos obtenidos en la práctica de tales pruebas, apreció directamente por lectura de las transcritas conversaciones telefónicas la utilización de un lenguaje propio de la jerga del mundo de la droga, tuvo en cuenta los testimonios policiales al respecto de los seguimientos efectuados al acusado, consideró las "indignas de crédito" explicaciones del acusado sobre su encuentro con el coacusado en la vivienda de este último -como se vio antes- así como sobre la posesión de la elevada suma de dinero que llevaba al salir de la casa en la que se ocuparon las sustancias estupefacientes en gran cantidad, y sobre el uso del BMW. Valoró igualmente la inexistencia de documento alguno que demostrase los elevados ingresos que alegó percibir.

   Todo ello de forma racional e irreprochable, dejando por tanto sin fundamento la denuncia que se efectúa en el recurso sobre la inexistencia de prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   En consecuencia, el motivo ha de ser inadmitido de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías.

1. La denuncia del recurrente se refiere a mostrar su total disconformidad con el procedimiento llevado a cabo para la práctica de las intervenciones telefónicas, la existencia de innumerables defectos a la hora de la presentación, transcripción, acreditación y audición de las pruebas documentales derivadas de las intervenciones.

   Y enumera, como cuestiones relativas a las garantías del proceso justo, la selección de las grabaciones con trascendencia penal para su transcripción efectuada por la policía, afirmando que sólo el juez instructor puede calificar lo que es útil a estos efectos; la falta de audición en las sesiones del juicio de las cintas que han servido de base para la condena, la falta de reconocimiento de la voz del acusado por parte de éste, siendo que era a la acusación a quien correspondía la práctica de la prueba pericial de voz o las escuchas íntegras de las conversaciones; la falta de citación de la parte al cotejo de las transcripciones efectuado en autos; todo lo cual determina que la fuente de prueba se ha obtenido ilícitamente vulnerando derechos fundamentales y no surtiendo por ello efectos en el proceso.

2. Respecto a la autorización judicial para intervenir los teléfonos que proporcionaron información, a través de la cual se pudo descubrir un delito grave y a sus autores, tiene declarado esta Sala que existen dos niveles de control respecto a la invasión de este derecho fundamental, que responden a exigencias de legalidad constitucional (art. 18-3 C.E.) y a requisitos de legalidad ordinaria (art. 579- 3 L.E.Cr.).

   Los primeros son los únicos que determinarían no sólo la nulidad de la intervención o intervenciones realizadas, sino que arrastrarían la ineficacia de las posteriores pruebas, si como es lógico, existiere entre ellas conexión de antijuricidad.

   Por el contrario, un déficit de legalidad ordinaria afectaría exclusivamente a la eficacia probatoria del contenido de las escuchas. Se trataría, en este último caso, de anomalías en la transcripción, cotejo por el Secretario, audición y periciales fonográficas si se solicitaren, etc. (STS 22-11-02).

   Los requisitos exigibles para la utilización de una intervención telefónica como prueba en el juicio se refieren al protocolo de incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son: 1º) la aportación de las cintas; 2º) la transcripción mecanográfica de las mismas, bien íntegra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas, 3º) el cotejo bajo la fe del Secretario Judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es lo usual- a los funcionarios policiales; 4º) la disponibilidad de este material para las partes, y 5º) finalmente, la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción (STS 17-3-04).

3. En los correspondientes escritos de calificación, el Fiscal había propuesto como prueba documental la pieza relativa a las transcripciones telefónicas unidas a la causa, y la defensa del acusado propuso como prueba documental "lectura de todos los folios del procedimiento".

   Y como se comprueba con el examen del acta del juicio, se dio lectura a las transcripciones de las cintas interesadas por el Ministerio Fiscal, concretando los folios precisos, y la defensa no solicitó nada al respecto, tan sólo dando por reproducida la documental impugnó expresamente las transcripciones de las cintas, cuando perfectamente pudo interesar las correspondiente periciales, bien vía audición de las propias cintas en el plenario, o bien solicitando la citación de los peritos o personas que efectuaron la grabación para someterlos a la correspondiente contradicción. La ausencia de cualquiera de estas iniciativas procesales da al contenido de las transcripciones de las cintas, debidamente vaciadas y cotejadas, pleno valor probatorio (STS 25-10-02) pese a esa extemporánea y gratuita impugnación, efectuada en el acto de juicio, y llamativa, dice el tribunal de instancia, a la vista de la documental propuesta por la defensa.

   Por lo tanto, si las partes procesales tuvieron a su disposición el resultado del cotejo o contenido de las escuchas, vaciado por el Secretario -obra en autos, dice la sala, extensa diligencia al efecto, una vez remitidas las cintas originales-, pudiendo haber interesado su audición, lectura o cualquier otra diligencia de contraste o contradicción su validez probatoria queda, pues, fuera de toda duda.

   Y el resultado de esa valoración probatoria se examinó anteriormente al constatar el conjunto de las pruebas practicadas en orden a sustentar suficientemente la condena del recurrente.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Alega el recurrente que, si se ha utilizado como elemento probatorio fundamental la intervención telefónica y el resultado de la misma se ha obtenido con vulneración de garantías, se vulnera la tutela judicial efectiva.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva -cuya vulneración aquí se denuncia- se concreta fundamentalmente en que la defensa del acusado debe haber tenido la oportunidad de intervenir plenamente tanto en la fase de instrucción como en la de enjuiciamiento de la causa, solicitando cuantas diligencias y medios de prueba estimare procedentes a su derecho, las que habrán de practicarse con las debidas garantías legales, pudiendo intervenir en las practicadas de oficio y contradecir las que lo hayan sido a instancia de la acusación, para obtener, en último término, del órgano jurisdiccional competente una respuesta fundada en Derecho a todas las cuestiones jurídicas oportunamente planteadas (STS 12-4-00).

3. Puesto que el recurrente parte de una premisa cual es la estimación de su denuncia en cuanto a la falta de garantías en el resultado de la intervención telefónica, y, como se acaba de ver, tal denuncia es injustificada, el presente motivo carece de base, habida cuenta de que, por lo demás, el acusado ha obtenido una respuesta jurídica motivada a todas sus pretensiones, tras el desarrollo de un procedimiento en el que ha tenido la oportuna intervención que le correspondía.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim.

Se formula el motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim. por infracción de ley, por inaplicación del art. 20 en relación con el 21.2 del CP.

1. Afirma el recurrente que a través de prueba documental y pericial se refleja la adicción a la cocaína del acusado, y con diversa cita doctrinal argumenta que el resultado de los análisis del acusado ofrece datos relativos a una ingesta de cocaína en dos o tres meses anteriores al estudio con dosis altas y reiterado, que se trata de sustancia que causa grave daño a la salud y que en el supuesto de autos concurriría una atenuación de responsabilidad criminal que se entiende adecuada como eximente incompleta.

2. El cauce procesal que se utiliza, obliga al más escrupuloso respeto a los hechos probados, en todo su contenido, orden y significación (STS 30-10-03).

   Es oportuno recordar la línea interpretativa seguida por esta Sala, a la hora de perfilar esta atenuación, en la que se destaca la naturaleza funcional de la misma, lo que significa que no basta con la grave adicción a la sustancia sino que aunque se diera, sería preciso además que tal adicción condicionara la conciencia y voluntad del sujeto, especialmente ésta última, debilitando sobremanera los frenos inhibitorios y abocando al drogodependiente a la comisión de delitos, con tal de calmar su acuciante deseo de consumir la droga a la que es adicto.

   En otros términos podemos concluir diciendo que, aunque pudiéramos catalogar a un sujeto que comete un delito como drogadicto, habría que completar el presupuesto normativo atenuatorio, evaluando la proyección psicológica de esa adicción en la comisión de un concreto delito, para que a dicho sujeto se le pudiera estimar la atenuación. Sería preciso cierta repercusión de la situación patológica padecida por el agente en la realización del delito, de tal suerte que afectara negativamente su conducta (conciencia y voluntad) con el consiguiente efecto reductivo de la imputabilidad (STS 13-3-02).

   La drogodependencia puede integrar eximente incompleta en los casos de que la acción delictiva venga determinada por severo síndrome de abstinencia, en los supuestos en que la drogodependencia vaya asociada a alguna deficiencia psíquica -oligofrenia, psicopatía y cuando la adicción a las sustancias estupefacientes haya llegado a producir un deterioro de la personalidad que disminuye de forma notoria la capacidad de autorregulación del sujeto- (STS 26-5-00).

3. En el factum de la sentencia recurrida se indica expresamente que el acusado era consumidor de cocaína sin que el mismo presente con causa de dicho consumo alteración alguna en sus facultades de comprensión y autodeterminación.

   Y ello porque, dice la Sala de instancia, "la pericial médica descarta cualquier alteración en sus facultades de comprensión o autodeterminación, no apreciando síndrome de abstinencia alguno, y ni siquiera es posible establecer un supuesto propio de la delincuencia funcional subsumible en la circunstancia segunda del art. 21 del CP". No sólo no hay base para estimar una eximente incompleta como la pretendida sino que ni siquiera se puede apreciar la atenuación, por no añadir que la defensa se limitó a interesar la absolución del acusado en sus conclusiones definitivas, aunque según la sala de instancia, por la vía de la prueba pericial, en un razonamiento tautológico, habría introducido la condición de drogadicto del acusado.

   Y es que, además, el mismo ya tenía en su domicilio una papelina de cocaína, sustancia que consumía, y se le ocuparon en el momento de la detención 1.235.000 pesetas, tratándose de un supuesto de tráfico de anfetaminas, MDMA y LSD en cantidad de notoria importancia.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

   NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

   Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

   Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.