STS 1761/2002, 25 de Octubre de 2002

El primero de los motivos lo encauza el recurrente por la vía procesal que autoriza el art. 5-4 L.O.P.J., en relación al 24-1º y 2º de la Constitución española y 11 de la L.O.P.J.. A su vez las presuntas vulneraciones las relaciona con los siguientes preceptos:

-Arts. 18-3 y 120-3 de la C.E., así como los 10-1º y 24-1º y 2º de la misma.

-Arts. 248-2º y 3º L.O.P.J.

-Arts. 338 y 579-3º L.E.Cr.

La superabundante cita normativa la utiliza, en síntesis, para pedir la nulidad de las intervenciones telefónicas, y consecuentemente de las pruebas que de ellas se derivaron, en aplicación de la doctrina de los "frutos del árbol envenenado".

1. La primera de las quejas la ciñe a la ausencia de motivación efectiva de las resoluciones autorizantes de la medida de intervención telefónica y sus prórrogas sucesivas.

   Afirma que se utilizaron formularios y no se exteriorizaron en ellos los preceptivos indicios delictivos que aconsejaban la medida.

   Las plantillas que suministran las máquinas impresoras, es indudable que agilizan el trabajo de los juzgados, pero ello obliga a adoptar precauciones para que no se eluda y desvirtúe el contenido fundamentador individualizado que debe ser objeto de cada auto.

   Resulta obvio que siendo repetidas las intervenciones instructorias de esta naturaleza, las razones y la fundamentación jurídica sea siempre la misma. Ello no empece que en cada caso particular el instructor, deba realizar una valoración que colme los requisitos exigidos en garantía de la regularidad legal y constitucional de la medida acordada.

   Es suficiente que los razonamientos sean sucintos, escuetos e incluso expuestos por referencia a los antecedentes que constan en el proceso.

2. Así ocurre en nuestro caso, en el que los autos habilitantes se remiten a los motivos, antecedentes y razones expresadas y explicadas en el oficio policial solicitando la medida. En las posteriores a la primera intervención, a la exposición razonada inicial de la policía judicial, acompaña la transcripción de las conversaciones telefónicas y la entrega en el juzgado de las cintas grabadas que la contenían.

   De todo ello se desprende, que sí existían indicios justificativos para acordar la medida. El término "indicios", que utiliza el art. 579-2º y 3º L.E.Cr. debe ser entendido en el sentido de sospechas fundadas y apoyadas en datos objetivos.

   La policía judicial explica la trama existente para importar cocaína a España de un país sudamericano, en importantes cantidades, y además de las afirmaciones confidenciales y observaciones que pudiera haber realizado, asienta de un modo firme las sospechas en las Diligencias Previas nº 1.750/97 seguidas por el Juzgado nº 2 de Torremolinos.

   De allí puede facilmente colegirse la existencia de derivaciones de un proyecto ilícito de importación de cocaína a España, y probablemente de allí mismo se habrían obtenido los correspondientes teléfonos sospechosos de ser utilizados por los integrantes de la presunta trama delictiva.

3. No debe ser óbice a la autorización judicial de tal medida de investigación, que inicialmente se desconociera quién era la persona o personas implicadas, si éstas utilizan nombres falsos y documentación falsificada, a lo que debe añadirse el empleo como medio de comunicación de algún teléfono móvil, cuya intervención fue también acordada.

   No por ello debemos calificar de prospectiva la medida. Lo sería, si se tratara de indagar la existencia o no de un delito. En la hipótesis de autos se tienen firmes sospechas de su existencia y se conocen los medios de comunicación entre los intervinientes en el mismo.

   Por otra parte, tampoco facilita la labor investigadora o identificativa el lenguaje críptico y enigmático, utilizado en sus conversaciones por estos traficantes de drogas, para impedir el descubrimiento de la ilícita actividad.

   El Instrutor de la causa contó con la "notitia criminis" o delito concreto a investigar (especialidad), que ofrecía una base objetiva, aunque mínima de su realidad y existencia (fumus boni iuris), idónea para justificar plenamente la restricción del derecho a la intimidad, dada la gravedad del delito investigado y la inexistencia de otro medio o procedimiento menos gravoso, que permitiera indagar y descubrir a los autores y obtener pruebas concluyentes de su autoría (proporcionalidad).

   De acuerdo a dichas circunstancias no pueden tildarse los actos autorizando la injerencia de indeterminación en el elemento subjetivo o de falta de concreción de los autores del hecho.

4. A su vez, las personas que resultaron afectadas en la intervención telefónica que no pudieron identificarse o que por estar en país sudamericano o por incluirlos en la investigación del procedimiento seguido en el Juzgado de Torremolinos no fueron procesados en la presente causa, no desligitiman la actividad sumarial desplegada en la misma, en la que se logró detener a tres implicados y recuperar el cuerpo del delito, de una de las ramificaciones (último eslabón de la cadena) de aquélla actividad de importanción y distribución de cocaína procedente de Hispanoamérica, de la que se tenían fidedignas noticias.

   El art. 579-3º L.E.Cr. autoriza la intervención de las comunicaciones de que se sirven los presuntos autores del hecho. De ahí, que carezca de fundamento la alegación de que alguno de los teléfonos intervenidos no perteneciese a los que después resultaron procesados y condenados en este proceso penal.

   Las intervenciones telefónicas, desde las perspectivas combatidas por el recurrente, no adolecen de defecto alguno y por ende, no sólo no son nulas, sino que no contaminan a otras pruebas practicadas con posterioridad, directa o indirectamente derivadas de lo conocido a través de las escuchas (vigilancias, entrada y registro en viviendas, incautación de la droga, etc), como aduce el recurrente en el apartado número 2º del motivo primero.

5. En el último de los apartados de ese primer motivo, todavía insiste en diversas protestas, que tienen como fín último, restar valor probatorio al resultado o transcripción de las escuchas telefónicas.

   En primer término, alega que no se aportaron al Juzgado las cintas y grabaciones, lo que no es exacto, ya que después de acordar una intervención y antes de resolver sobre otra o su prórroga se presentaban al juzgado (veánse diligencias instructorias, Tomo I y II) las correspondientes transcripciones de las conversaciones gravadas, acompañadas de un oficio razonado solicitando la ampliación o continuación de las medidas restrictivas del derecho, a lo que el instructor accedió por considerar razonable y necesaria la medida.

   Se le achacan, en segundo término, falta de cotejo de las cintas. La afirmación no es cierta ya que después de su entrega por parte de la policía, el Instructor, bien por audición directa o por intervención del Secretario, anuncia de forma concluyente, al remitir el sumario a la Audiencia, que las cintas relativas a las conversaciones grabadas habían sido objeto del correspondiente cotejo.

   Por último, insiste en que no se han producido posteriores audiciones, que no ha sido puesta a disposición de los procesados su contenido al objeto de reconcer las voces y que no se ha acordado la peritación de tales voces, en orden a la determinación de su autoría.

   Pues bien, como se comprueba con el examen del acta del juicio, las cintas se hallaban en estrados y en disposición de ser oídas, lo que ocurre es que la defensa no solicitó nada al respecto, cuando perfectamente pudo interesar las correspondiente periciales, bien vía audición de las propias cintas en el plenario, o bien solicitando la citación de los peritos o personas que efectuaron la gravación para someterlos a la correspondiente contradicción

   La ausencia de cualquiera de estas iniciativas procesales da al contenido de las transcripciones de las cintas, debidamente vaciadas y cotejadas, pleno valor probatorio.

   El motivo no puede prosperar.

Por vulneración del art. 24-1º, que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con plenas garantías, todo ello en relación a los arts. 248-2º y 3º, 504 y 505 L.O.P.J. y los 336, 338, 356, 456 al 485, 656 y 724 de la L.E.Cr.

Al igual que en el anterior motivo, en el segundo el impugnante aduce toda esta amalgama de preceptos con la pretensión de que sean declaradas nulas las pruebas periciales realizadas sobre el análisis de la droga, por haber intervenido un sólo perito en su confección y elaboración, cuando en el sumario, es imprescindible la concurrencia de dos.

1. Aunque la intervención de un sólo perito, si existiere justificación que impidiera la concurrencia de dos, no constituye requisito imprescindible para la validez del dictámen emitido (art. 459-2º L.E.Cr.), sin perjuicio del déficit de garantía probatoria, a valorar por el Tribunal, el caso sometido a controversia no es ése precisamente.

   La firma de un sólo perito obedece a una mecánica administrativa o funcionarial utilizada como modalidad remisoria de los resultados de las pruebas científicas verificadas al órgano judicial solicitante. Los documentos los suscribe un sólo perito, el Jefe del Área, del Departamento o uno de los expertos intervinientes, a quien administrativamente le compete entablar oficialmente la comunicación con la Autoridad Judicial.

2. No debe olvidarse que cuando nos hallamos ante un dictámen emitido por Institutos, Gabinetes, Laboratorios y demás órganos y organismos oficiales, las funciones periciales las desarrolla un equipo de expertos especializados, a cuyos dictámenes la jurisprudencia de esta Sala les otorga "prima facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, dadas las notas que concurren en los peritos de objetividad, imparcialidad e independencia.

   Sólo cuando son impugnados tales dictámenes en tiempo hábil, deberán ser citados los peritos intervinientes o el Jefe de Laboratorio que ha dirigido y controlado los análisis y pruebas efectuadas, para aclararlos o complementarlos mediante la adecuada contradicción. Tampoco se excluye la solicitud de otra prueba de contraste o contraprueba a realizar por otros peritos, si el órgano jurisdiccional la estimara, por alguna razón, conveniente y así lo solicitara la parte procesal a quien interese.

3. El recurrente nada interesó en tal sentido. De ahí que el dictámen emitido sea susceptible de surtir efectos probatorios y ser sometido a la valoración del Tribunal, ante la quietud del recurrente, lo que implica un consentimiento tácito a la corrección del dictámen pericial documentado.

   El motivo no puede prosperar.

Por vulneración del derecho constitucional, el recurrente, en el correlativo ordinal, entiende violados los arts. 24-1º y 2º y 146 y 147 de la L.E.Cr., que reconocen el derecho a un proceso justo sin causar indefensión.

El motivo de tal vulneración no es otro que el cambio de Ponente operado en la causa, sin haber comunicado esta incidencia a las partes, lo que impidió la recusación.

1. No existe, a pesar de esta impugnación, un derecho fundamental del acusado al ponente. El Magistrado-Ponente, como cualquiera de los otros dos, que deciden la causa, con igual valor del voto, fue conocido, por el recurrente, cuando menos, en el momento de la celebración del juicio, y ningún reparo se opuso. Sólo después de la sentencia condenatoria, surgen las dudas acerca de su imparcialidad.

   La causa de su pretendida inhabilitación para sentenciar este proceso, lo hace derivar el recurrente del hecho de haber ejercido, con anterioridad, como Magistrado-Juez de Vigilancia Penitenciaria, y en tal condición, en otra causa distinta, denegó al recurrente el tercer grado penitenciario.

2. Realmente el motivo no explica cuando sucedió el cambio de Ponente ni tampoco precisa la causa legal de contaminación. La que alega, no se halla comprendida en ninguno de los supuestos del art. 219 de la L.O.P.J. y 54 de la L.E.Cr.. Efectivamente en ninguno de tales preceptos -cuya interpretación debe realizarse con criterios restrictivos- se comprende la causa aducida por el censurante, ni otra análoga. El acusado podría perfectamente ser juzgado una y otra vez, sucesivamente, en causas distintas por este mismo Tribunal, sin contaminación alguna que inhabilitase objetiva o subjetivamente a ninguno de sus miembros, por el sólo hecho de haberle juzgado y condenado en otra u otras causas precedentes.

   Por consiguiente, la razón que invoca el recurrente es inoperante y ningún derecho al juicio justo y al de juez imparcial y objetivo se ha violado.

   El Tribunal ha gozado de todas las garantías de imparcialidad y objetividad, que las leyes orgánicas y procesales exigen.

   El motivo debe rechazarse.

Los motivos 4º y 6º los trata conjuntamente el recurrente. Acude a un amparo procesal dúplice, y por cierto inadecuado (art. 849-2º y 849-1º L.E.Cr.).

1. El error facti quiere deducirlo de la circunstancia de haber tomado en consideración el Tribunal los documentos obrantes en autos a los folios 990, 991, 1164 a 1167, 1196 y 1215, en los que se contienen los análisis de droga realizados por los peritos. La queja se desvía de las exigencias del precepto que la ampara (art. 849-2º L.E.Cr.) que impone, para su estimación, la necesidad de que el juzgador, en uso de su facultad apreciativa de la prueba, se aparte o desconozca lo que un documento establece sin ser contradicho por otras pruebas, o no lo incorpore al factum, o lo considere o incorpore de forma fragmentaria o incompleta, desvirtuando su sentido originario.

   Mas, el planteamiento se reduce al sofisma de que no siendo los informes periciales aptos para surtir efectos probatorios, por hallarse emitidos por un sólo perito (afirmación falsa), resulta no acreditado en autos la existencia del objeto material del delito. No justificándose que la sustancia intervenida sea cocaína -concluye- la aplicación de los artículos 368 y 369-3 C.Penal, es improcedente.

2. A la vista de los términos de la protesta, que reproduce las mismas razones impugnativas que ya apuntó en el segundo de los motivos, la desestimación de aquél lleva implícita la de los motivos 4º y 6º ahora planteados.

El quinto de los que el recurrente alega, es enunciado de una forma no menos confusa que los precedentes, por la vía del art. 849-1º L.E.Cr., en relación a los 5 y 11 de la L.O.P.J. y 9-3 de la Constitución, y en él estima aplicados indebidamente los arts. 368 y 369-3 C.P.. Invoca la presunción de inocencia con impugnación expresa de hechos probados.

1. El extracto no distingue cada amparo casacional e incurre en la contradicción según la cual, no procede aplicar los preceptos sustantivos del Código Penal (vía art. 849-1º L.E.Cr.: lo que supone el más absoluto respeto a los hechos probados) y a su vez aduce la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que implica la inexistencia de prueba que justifique los términos del factum.

   Parece ser que el recurrente insiste en que no se ha acreditado que la sustancia intervenida fuese cocaína, por el vicio (inexistente) que atribuye a la prueba pericial que tal conclusión constata. La cuestión ya fue contestada con anterioridad, y a ella nos remitimos.

2. En el capítulo de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sostiene la ausencia de individualización de la de cargo que a él le afecta.

   El motivo olvida que en el fundamento cuarto la sentencia combatida explica respecto a Julián , las probanzas que acreditan su participación en los hechos delictivos. Allí se habla de las conversaciones telefónicas; la aprehensión de la sustancia intervenida en su casa, así como la ocupada al coimputado que extrajo de la misma casa; las declaraciones de los agentes intervinientes, que describen los actos y maniobras de los tres procesados. A ello debería añadirse la confesión y aceptación de los hechos de uno de los coimputados en el plenario en los términos en que se le abribuían por el Mº Fiscal, en cuya calificación definitiva se describen actividades delictivas conjunta o coordinadamente realizadas por aquél y por el recurrente.

3. Con tal base probatoria no puede afirmarse que la condena careciera de sustento probatorio válido, suficiente y razonablemente valorado. El impugnante, al parecer, lo que pretende hacer es una revaloración de la prueba, que no le es permitido en este trance procesal, por hallarse tal cometido exclusivamente asignado al Tribunal de instancia (art. 741 L.E.Cr.).

   Inmodificado, pues, el relato histórico de la sentencia resulta patente la subsunción de los hechos allí descritos en los preceptos sustantivos que el Tribunal aplica (arts. 368 y 369-3 C.Penal).

   El motivo no puede prosperar y con él el recurso.

   Las costas del mismo deben imponerse al recurrente, de conformidad con el artículo 901 de la L.E.Criminal.

   III.