ATS, 16 de Diciembre de 2004

PonenteFRANCISCO MONTERDE FERRER
ECLIES:TS:2004:14181A
Número de Recurso199/2004
ProcedimientoPENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Fecha de Resolución16 de Diciembre de 2004
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil cuatro.I. HECHOS

PRIMERO

Dictada Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid Sección 1ª, en autos nº 33/2003, se interpuso Recurso de Casación por Agustín representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Rosario Villanueva Camuñas.

SEGUNDO

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

TERCERO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Magistrado Excmo. Sr. Don Francisco Monterde Ferrer.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Por la representación procesal del recurrente, condenado por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de diciembre de 2003, por un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de mil setecientos euros, se formalizó recurso de casación fundado en cinco motivos de impugnación. El primer motivo se ampara en el art. 5.4 de la L.O.P.J. en relación con el art. 852 de la L.E.Crim. por infracción de los arts. 18.3, 18.2 y 24 de la Constitución Española, el segundo al amparo del nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal en relación con el art. 28 del mismo cuerpo legal, el tercero al amparo del nº1 del art. 849 de la L.E.Crim. por inaplicación del art. 52.2 del Código Penal, el cuarto al amparo del nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim. por error de hecho en la apreciación de la prueba y el quinto al amparo del nº 1 del art. 851 de la L.E.Crim. por falta de claridad en el hecho probado, comenzando a examinar en primer lugar el pretendido vicio formal siguiendo un orden lógico derivado de las disposiciones de los arts. 901 bis a ) y 901 bis b) de la L.E.Crim.

El motivo aducido por quebrantamiento de forma se ampara en el nº 1 del art. 851 de la L.E.Crim. por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuales son los hechos probados, de manera que los reflejados no permiten la subsunción en hipótesis normativa alguna.

  1. Se efectúan por el recurrente una serie de alegaciones referidas a extremos contenidos en el factum de la sentencia y su falta de relación con el impugnante.

  2. Doctrina reiterada de esta Sala exige para entender existente la alegada falta de claridad de los hechos probados y que pueda prosperar el motivo esgrimido: a) Que en el contexto del relato fáctico se produzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar en el mismo, bien por la utilización de frases ininteligibles, bien por omisiones o lagunas de relato, o por el uso de juicios dubitativos o por carencia absoluta de supuestos fácticos o por la mera descripción de la resultancia probatoria sin propia afirmación del juzgador; b) Que la incomprensión esté directamente relacionada con la calificación jurídica; c) Que esta falta de entendimiento o incomprensión provoque un vacío o laguna en la relación histórica de los hechos (STS 13-4-2004).

  3. De acuerdo con la doctrina jurisprudencial expuesta no cabe apreciar el quebrantamiento de forma invocado pues el factum de la sentencia resulta fácilmente inteligible sin que sea necesaria una segunda lectura para alcanzar su comprensión. Por otro lado los extremos que se contienen en el relato de hechos probados completado con las inferencias que se contienen en la fundamentación jurídica de la sentencia -la llamada "vocación fáctica" de el fundamento jurídico- permiten efectuar la calificación jurídica de los hechos que realiza el Tribunal de instancia.

Procede la inadmisión del motivo alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.

SEGUNDO

El siguiente motivo se ampara en el art. 5.4º de la L.O.P.J. en relación con el art. 852 de la L.E.Crim. por vulneración de los arts. 18.3, 18.2 y 24 de la Constitución Española. A) Alega en primer lugar el recurrente que el oficio policial solicitando la intervención telefónica no contenía ningún indicio o dato que en términos de experiencia hicieran posible acoger como seria hipótesis de trabajo su aserto central. Igualmente señala que la intervención se acordó respecto de una persona distinta del acusado sin que se haya acreditado a quien pertenecía el teléfono en el que se registraron las llamadas ni se verificó la autenticidad de las distintas aportaciones policiales.

  1. En relación a la concurrencia de indicios delictivos, ha de tenerse en cuenta que el art. 579.2 de la LECrim., condiciona la autorización de la intervención telefónica a que se haya procesado alguna persona y a que existan indicios de que por este medio de investigación se puede obtener algún dato importante para la causa penal. El mismo artículo, en el apartado. 3 condiciona la intervención telefónica, no ya a que haya un procesamiento, sino a que existan indicios de criminalidad contra una persona. Según razona la citada sentencia 239/97, cuando el proceso judicial se inicia a raíz de la petición policial de las escuchas, los indicios en tal caso no podrán consistir más que en sospechas fundadas en datos concretos, que es lo que la Policía comunica al Juez para que este autorice la grabación de las conversaciones.

    En cuanto a la motivación de la autorización judicial que habilita la intervención, aparte de exigirse expresamente en el art. 579 de la LECrim., la jurisprudencia la ha considerado necesaria a nivel constitucional, como elemento de la tutela judicial efectiva, en las resoluciones limitadoras o eliminadoras de derechos fundamentales (STC. 56/87 de 14.5). La motivación supone la expresión tanto de la existencia de los presupuestos materiales de la intervención -investigación, delito grave, conexión de las personas con los hechos-, como de la necesidad y adecuación de la medida, en cuyo caso, además, deben ponderarse las concretas circunstancias concurrentes en cada momento y el conocimiento adquirido a través de la ejecución de la medida inicialmente prevista. En orden a la debida motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intromisión en los derechos constitucionales que protegen la intimidad y el secreto de las comunicaciones y la inviolabilidad del domicilio, tiene declarado el Tribunal Constitucional, así en las sentencias 200/97 de 24.11, 49/99, 139/99, 166/99 de 27.9, 171/99 y 14/2000 de 26.5, que la resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva (STS 30-1-2003).

  2. En el caso de autos las actuaciones se inician por la solicitud policial para la intervención telefónica relatándose en el oficio presentado en el juzgado de instrucción el modus operandi seguido por las personas a investigar, oficio en el que concretan los medios empleados para introducir cocaína en España a través de personas procedentes de Colombia que traen la droga en el interior de su cuerpo y que una vez en nuestro país contactan con las personas a investigar, también de nacionalidad colombiana que les indican el lugar a donde deben dirigirse y donde expulsan la droga. En dicho oficio se ofrecen datos concretos tales como la localidad de donde proceden los transportistas, los recipientes utilizados, la compañía aérea en la viajan, el hotel donde se instalan tanto en Madrid como en Barcelona, la cantidad de dinero que se abona por el viaje, así como la empresa colombiana a través de la que se gestionan los billetes de avión y las reservas de los hoteles.

    En el mismo oficio se facilitaba la identidad de las personas a investigar y el número de los teléfonos móviles que utilizaban y sobre los que se solicita la intervención.

    Con base en los datos ofrecidos por la policía se estima que se proporcionan indicios suficientes para acordar la medida y que la misma resulta procedente para el descubrimiento de datos útiles en la investigación de un delito grave como es el delito contra la salud pública.

    En cuanto a la identificación correcta del recurrente en el oficio policial solicitando la intervención telefónica se le señala como Jhon Fredy García Valencia y se facilita el número de teléfono móvil a investigar. Es ya en el segundo oficio dirigido por la policía al juzgado de instrucción solicitando la entrada y registro cuando ya se ofrece la identificación correcta del hoy recurrente Agustín, lo que resulta lógico ya que según avanza la investigación se van conociendo datos más precisos en cuanto a los investigados.

    La correspondencia del número de teléfono intervenido con el que corresponde al recurrente se afirma por él mismo ante el instructor momento en el que reconoce que dicho número de teléfono es suyo. Por otro lado y en lo referente al oficio de telefónica en el que se informa que el número perteneciente al hoy recurrente no ha registrado tráfico de llamadas en el periodo de intervención debe ponerse en relación con el escrito dirigido por la compañía telefónica obrante al folio 137 de las actuaciones en el que se informa que técnicamente no es posible facilitar el detalle del tráfico de llamadas recibidas en los terminales móviles.

    Por último la verificación del contenido de las transcripciones facilitadas por la policía con el de las cintas grabadas aparece efectuado por el secretario del juzgado. En este sentido la doctrina de esta sala establece que el modo en que el resultado de la intervención haya sido posteriormente incorporado al proceso puede afectar a su fiabilidad probatoria pero no al derecho fundamental denunciado como supuestamente violado, y que no lo ha sido en absoluto (STS 5-12-2000). Las partes procesales tuvieron a su disposición el resultado del cotejo o contenido de las escuchas, vaciado por el Secretario, pudiendo haber interesado su audición, lectura o cualquier otra diligencia de contraste o contradicción. Su validez probatoria queda, pues, fuera de toda duda (STS 22-11-2002).

  3. Se alega por el recurrente en este mismo motivo la nulidad de la diligencia de entrada y registro practicada ya que la solicitud de la policía lleva fecha de tres de noviembre y el auto acordando dicha entrada y registro es de fecha dos de noviembre, que el acta de entrada y registro no es suscrita por todos los intervinientes, se procedió al registro del automóvil del acusado cuando el auto solo autorizaba el registro del domicilio, el registro no se efectuó en su presencia y el titular del domicilio es identificado como Agustín y el registro fue realizado en el domicilio de Agustín, lo que pone de manifiesto que se desconocía la titularidad del domicilio que se iba a registrar.

  4. Ya se ha examinado la legalidad constitucional de las escuchas telefónicas practicadas por lo que en modo alguno la posterior diligencia de entrada y registro se ve afectada por irregularidad alguna derivada de las mismas. En cuanto a las alegaciones efectuadas por el recurrente respecto de la fecha del auto autorizando la diligencia del oficio policial, tal solicitud fue anterior a la autorización judicial del contenido de la misma ya que se solicita se "libre el oportuno mandamiento de entrada y registro en horas de la noche de hoy día 2 de noviembre del 2000 así como de la mañana días 3 a fin de proceder al registro..."

    La falta de firma en el acta levantada con ocasión de la diligencia de entrada y registro carece de relevancia puesto que dicha acta está firmada por el secretario judicial que da fe de lo acontecido y hallado y hace constar que no se reseña toda la documentación intervenida por su densidad, documentación consistente en agendas apuntes y resguardos bancarios, documentación que en cuanto a la considerada relevante ha sido reconocida por el recurrente en el acto del juicio oral.

    Por lo que respecta al registro del automóvil del recurrente, no era necesaria la autorización judicial puesto que los automóviles, como mera pertenencia dominical y medio de transporte, carecen de la especial protección que otorga a la intimidad domiciliaria el art. 18.2 de la Constitución Española -salvo supuestos excepcionales en que se utilicen como domicilio móviles, p.ej. roulottes o autocaravanas-, por lo que su inspección o registro no se encuentra sometido a los rigurosos requisitos prevenidos en los arts. 545 y siguientes de la L.E.Criminal, pudiendo efectuarse en ellos diligencias de investigación policial, en las labores de prevención y descubrimiento de los hechos delictivos, sin necesidad de autorización judicial, pero con sometimiento en todo caso a los principios materiales de proporcionalidad y justificación. En consecuencia la ausencia de autorización judicial o del interesado en las diligencias de investigación policial de un hecho delictivo que justificada y proporcionadamente incluyen la inspección de un vehículo automóvil, no implican vulneración de derechos constitucionales, no siendo aplicable a las pruebas así obtenidas el art. 11.1º de la L.O.P.J (STS 7-10-2002). La diligencia de entrada y registro se efectuó en presencia del hoy recurrente tal y como se recoge en el acta levantada La parte recurrente ha interpretado mal el contenido del precepto citado, en cuanto que la presencia que se exige es la que se deriva de estar en el lugar en donde se realiza el registro, pero ello no quiere decir que debe seguir a los policías que realizan materialmente la operación a cualquier punto de la casa (STS 23-9-97) y además en este caso la cazadora que resultó contener la droga se intervino en el salón al lado del recurrente.

    Por último su identificación como Agustín aparece suscrita por el mismo en los folios 90 y siguientes, 126 y 131 de la causa.

    En definitiva no cabe apreciar la nulidad de las pruebas obtenidas con base a las alegaciones que el recurrente efectúa. Por ello el hallazgo de 27,9 gramos de cocaína en su domicilio, cuya propiedad no se ha atribuido a persona cierta alguna, el hallazgo de las anotaciones referidas a reparto de "pipas" y cobro de cantidades por su venta y el hecho de que el hoy recurrente no es consumidor de este tipo de sustancias como el mismo reconoció en el acto del juicio oral permiten inferir con arreglo a las normas de la lógica y las máximas de la experiencia que la droga estaba destinada a la transmisión a terceros.

    Procede en consecuencia con todo lo expuesto la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.

TERCERO

El siguiente motivo se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por aplicación indebida del art. 368 en conexión con el art. 28 del mismo cuerpo legal.

  1. Alega el recurrente que de los hechos probados se considera que de los mismos no cabe inferir que por el acusado se haya producido la realización de los elementos objetivos y subjetivos del tipo del art. 368 del Código Penal, no habiéndose especificado cual es la conducta dolosa realizada de entre las que dicho artículo contempla.

  2. Ya se ha examinado en el anterior motivo de impugnación la corrección de la inferencia realizada por el juzgador de instancia sobre el destino ilícito de la cocaína intervenida, concretándose la actividad que se atribuye al acusado en el fundamento tercero de la sentencia consistente en la posesión de cocaína no destinada a su propio consumo sino a su distribución a terceras personas, lo que resulta incardinable en el precepto penal aplicado.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.

CUARTO

El siguiente motivo alegado, se ampara en el nº 1 del art. 849 de la L.E.Crim. por inaplicación de lo establecido en el art. 52.2 del Código Penal.

  1. Alega el recurrente que en la fijación de la pena de multa no se ha tenido en cuenta lo establecido en el art. 52.2 del Código Penal en concreto en lo relativo a que para la fijación de la misma habrá de tenerse en cuenta principalmente la situación económica del culpable.

  2. Debe recordarse que en el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (STS 30-11-98). Se ha dicho reiteradamente que, cuando se opta por la vía del error de derecho, se parte de un absoluto respeto a la relación de hechos probados, por lo que, habiéndose constatado que no se puede modificar su contenido, resulta inoperante cualquier alegación sobre errores de calificación jurídica, ya que no existe base fáctica que pueda sustentar la pretensión del acusado (STS3-6- 2000).

  3. El hecho probado de la resolución impugnada de cuya inmutabilidad se debe partir dada la vía casacional utilizada establece que la droga intervenida al hoy recurrente está valorada en 1.634,94 euros. La multa impuesta al hoy recurrente asciende a la cantidad de 1.700 euros, por lo que dicha cuantía se encuentra dentro del límite mínimo pudiendo haber ascendido hasta la cantidad de 4.904,82 euros que permite el art. 368 del Código Penal. Por otro lado tal cantidad, insistimos muy próxima a la mínima posible, tampoco puede ser considerada como desproporcionada con los medios económicos del recurrente a quien en su domicilio se le intervinieron 1.870 dólares, remite dinero de forma regular a Colombia y desempeña trabajo remunerado.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones de los arts. 884 nº 3 y 885 nº 1 de la L.E.Crim.

QUINTO

El siguiente motivo se ampara en el nº 2 del art. 849 de la L.E.Crim. por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en las actuaciones y que acreditan la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Como acreditativo del error se señala: El escrito remitido por el director de relaciones con la administración, consumo y protección de datos de telefónica móviles España S.A.

  1. Alega el recurrente que en el mencionado escrito se hace constar que en los números de teléfono intervenidos no se ha registrado tráfico de llamadas en el período comprendido entre el día 27 de octubre de 2000 y el día 16 de noviembre de 2000, fecha en que se procedió al cese de la intervención, por lo que las conversaciones telefónicas que obran en la causa no se corresponden con las mantenidas por el recurrente.

  2. El cauce procesal del número 2º del art. 849 de la LECrim., es el medio idóneo para introducir alguna modificación en el relato de hechos probados de la resolución recurrida con posible transcendencia en la calificación jurídica de los mismos. Mas, para ello, es preciso: a) que, para acreditar el error, se citen verdaderos documentos (no tienen lógicamente tal carácter, las declaraciones de los acusados ni las de los testigos ni, en principio, los dictámenes periciales, por su carácter de pruebas personales) ; b) que dichos documentos sean "literosuficientes", es decir, que puedan acreditar directamente por sí mismos el error que se denuncie, sin necesidad de acudir a otros elementos probatorios ni a especiales razonamientos; y c) que el error no esté desvirtuado por otros elementos probatorios (STS 28-5-2003).

  3. Esta cuestión ya fue abordada en el primero de los motivos aducidos por el recurrente en el que ya se hizo referencia a la existencia de otro escrito obrante al folio 137 en el que el mismo informante comunica que técnicamente no es posible facilitar el detalle del tráfico de las llamadas recibidas en los terminales móviles.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la L.E.Crim.

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva:III. PARTE DISPOSITIVA

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.

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