STS 424/2008, 27 de Junio de 2008
| Ponente | LUIS ROMAN PUERTA LUIS |
| ECLI | ES:TS:2008:3569 |
| Número de Recurso | 2338/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 424/2008 |
| Fecha de Resolución | 27 de Junio de 2008 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Junio de dos mil ocho.
En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Ignacio contra sentencia de fecha 17 de octubre de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, en causa seguida al mismo por delito contra de tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. López Puigcerver Portillo.
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- El Juzgado de Instrucción nº 4 de Benidorm, instruyó Sumario con el nº 1/2006, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante Sección Primera, que con fecha 17 de octubre de 2.007, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO: "Ignacio, mayor de edad y sin antecedentes penales, estaba atendiendo al público en el bar, "Kalhúa" sito en la Avenida Alfonso Puchades de Benidorm, en la mañana del día 25 de febrero de 2.006.
Sobre las 13 horas entraron al establecimiento dos clientes, que eran Policías Nacionales vestidos de paisano. Al poco entró otro cliente que se dirigió a la barra pidiendo al acusado una cerveza y "medio pollo". El camarero sacó la cerveza de la nevera y se agachó para coger algo de una papelera que había al lado, poniendo en el mostrador la bebida y un envoltorio, momento en que los Agentes intervinieron para interceptar la operación. Al apercibirse el acusado se tragó el envoltorio.
Los funcionarios inspeccionaron la papelera de donde el acusado había cogido el envoltorio donde encontraron 11 envoltorios similares al que se había tragado éste, que, analizados resultó ser 3'570 gramos de cocaína, con pureza del 63'6%,con un valor en el mercado ilícito de 213'80 euros".
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- La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS: "Que condenamos a Ignacio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal, en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de cuatro años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para le derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de tres días, en caso de impago de la misma; condenándole asimismo al pago de las costas del juicio.
Acordamos el comiso y destrucción de la droga incautada.
Contra esta sentencia se puede interponer recurso de casación".
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- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por la representación del recurrente recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Quebrantamiento de forma al amparo del nº 1º del art. 851 de la L.E.Crim., al considerar incompleto el relato fáctico de la sentencia, al no recogerse que el recurrente era conocedor de la identidad de los dos policías. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal. TERCERO : Por infracción de precepto constitucional, art. 852 en relación con los artículos 5.4 de la L.O.P.J. y 24 1.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista e impugnó el mismo por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el veinticuatro de junio pasado.
La Audiencia Provincial de Alicante (Sección 1ª) condenó a Ignacio (sª de 17 de octubre de 2007) por un delito de tráfico de drogas, porque trabajando como camarero de un Bar, en la localidad de Benidorm, vendió a un cliente un envoltorio y luego se le intervinieron otros once de similares características que contenían 3.570 gramos de cocaína.
Contra la sentencia de la Audiencia, la representación del acusado ha interpuesto recurso de casación que ha articulado en tres motivos: uno (el tercero), por vulneración de precepto constitucional; otro (el primero), por quebrantamiento de forma; y un tercero (el segundo), por infracción de ley, cuyo posible fundamento vamos a examinar en el orden expuesto, por razones de método jurídico y exigencias legales [v. arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECrim.].
El motivo tercero, por el cauce procesal del art. 852 de la LECrim., denuncia infracción de precepto constitucional, concretamente del art. 24.2 de la Constitución, en cuanto proclama el derecho a la presunción de inocencia.
Cuestiona la parte recurrente que el Tribunal de instancia haya podido intuir que el acusado pretendió comerciar ilícitamente con una supuesta papelina de droga, y que el supuestamente ingerido por el acusado se trataba del mismo producto que el encontrado en la papelera, afirmando que los agentes de Policía no vieron cómo el objeto que posteriormente se tragaba el acusado era el mismo que existía en la papelera.
Tras la ingestión del envoltorio por el acusado --se dice también-- no se hizo ninguna comprobación pericial ni del objeto ingerido ni del contenido de sustancias estupefacientes en sangre. De modo que, desconociéndose, a ciencia cierta, la sustancia ingerida, difícilmente puede incardinarse la conducta en la modalidad agravada del art. 368 del Código penal.
En último término, se cuestiona también el no haberse impuesto al condenado la pena mínima legal, pese a descartarse la agravación inherente al prevalimiento de haberse cometido el hecho en un establecimiento público.
El Tribunal de instancia declara que "la culpabilidad de Ignacio no admite dudas, ante la rotundidad, firmeza y seguridad del testimonio del Policía que sorprendió la venta y la intervención de la sustancia en el mismo lugar de donde cogió el envoltorio; elementos inculpatorios corroborados por las propias declaraciones del testigo adquirente de la mercancía y del acusado" (v. FJ 3º).
El hecho que se declara probado es ciertamente concluyente. En efecto, encontrándose, como unos clientes más, en interior del bar "Kalhua", de Benidorm, dos policías --vestidos de paisano-- observaron cómo, al poco, entró otro cliente que pidió al acusado, que trabajaba allí como camarero, "una cerveza y medio pollo", viendo los policías cómo el último sacó la cerveza de la nevera y cómo "se agachó para coger algo de una papelera que había al lado, poniendo en el mostrador la bebida y un envoltorio", momento en que intervinieron los policías, los cuales no pudieron evitar que, "al apercibirse el acusado, se tragó el envoltorio", comprobando seguidamente los citados agentes que en la papelera había "once envoltorios similares al que se había tragado el acusado", y que, analizados posteriormente, pudo comprobarse que contenían 3,570 gramos de cocaína.
De modo patente, el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo, obtenida con las pertinentes garantías constitucionales, con entidad suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado. Nos hallamos ante una prueba directa incuestionable (la ocupación de once envoltorios de cocaína en una papelera que había al lado del mostrador), y con el hecho de que el cliente que acababa de entrar en el bar pidió al acusado "una cerveza y medio pollo", la entrega al cliente --al que se puso la cerveza que había pedido-- de un envoltorio similar a los que luego se intervinieron en la papelera, el cual lo cogió el acusado de dicha papelera, y el hecho especialmente significativo de que el acusado, al advertir la presencia policial, se tragó el envoltorio que terminaba de poner en el mostrador a disposición del cliente, extremos sobre los cuales el Tribunal dispuso del testimonio del agente policial que presenció los hechos, constituye un conjunto de hechos indiciarios, de tal modo que inferir de todos ellos que el envoltorio que se tragó el acusado contenía cocaína, al igual que los otros once recogidos de la papelera, como ha hecho el Tribunal de instancia, responde de modo evidente a las reglas del criterio humano, en cuanto responde a las exigencias de la lógica y a las enseñanzas de la experiencia común (v. art. 386.1 LEC ).
No es posible, por tanto, apreciar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del acusado. Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.
El motivo primero, al amparo del art. 851.1 de la LECrim., denuncia quebrantamiento de forma, porque en el relato fáctico de la sentencia recurrida "no se recoge, y así consta en el acta del juicio, que mi representado (...) era conocedor de la identidad de ambos Policías (...). Cómo, por tanto, a sabiendas de la identidad de los testigos, iba a poner a disposición de un cliente que pide una cerveza una dosis de cocaína". "La Sala predetermina el fallo de la sentencia, careciendo de la evidencia necesaria de que la sustancia era droga".
Que se conocieran el acusado y los policías que se hallaban el día de autos en el bar que ese día atendía aquél, en principio, no pasa de ser una simple afirmación del acusado que, incluso, en el supuesto de que fuera cierta, carecería de toda relevancia a los efectos pretendidos por la parte recurrente; pues el hecho cierto fue que, estando allí presentes --vestidos de paisano--, los policías oyeron lo que el cliente pidió al acusado y lo que éste le sirvió, vieron de donde lo cogió, observaron cómo, al advertir su presencia, el acusado se tragó el envoltorio, y comprobaron luego cómo éste era similar a los que había en la papelera de donde lo había cogido el acusado. Con estos datos, la inferencia del Tribunal resulta inatacable (no existe otra alternativa razonable) y, por ende, la alegada circunstancia del conocimiento previo de acusado y policías, carecería de relevancia al fin pretendido.
Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.
Al amparo del artículo 849.1 y 2 de la LECrim., se denuncia infracción de ley, "por indebida aplicación del art. 368 del Código Penal ".
Como fundamento del motivo, se dice que, "dados los hechos que se debieron haber dado por probados con arreglo al anterior motivo de casación, resulta evidente que la sentencia de instancia ha incurrido en una indebida aplicación del art. 368 del Código penal, la condenar a D. Ignacio como autor de un delito de tráfico ilegal de drogas tóxicas, toda vez que en el nuevo relato no concurren todos los requisitos del referido tipo penal". "La relación fáctica deja lugar a dudas importantes sobre la certeza de que la sustancia que ingirió D. Ignacio era cocaína o cualquier otra que cause grave daño a la salud, (...)".
El motivo carece de fundamento y, por tanto, no pude prosperar.
En efecto, el motivo por infracción de ley debe partir del pleno respeto del relato fáctico de la sentencia recurrida (v. art. 884.3º LECrim.). Por ello, la desestimación del motivo primero, por un lado, y la desestimación del tercero, por otro, privan al ahora estudiado de todo posible fundamento; pues, si el Tribunal de instancia ha dispuesto de una prueba de cargo suficiente para poder enervar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, hasta el punto de que su inferencia sobre el contenido del envoltorio que se tragó el acusado no admite ninguna otra alternativa razonable, la conclusión a la que ha de llegarse, desde la perspectiva del motivo ahora estudiado, es que éste carece de todo fundamento y, por ende, debe ser desestimado.
III.
Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional interpuesto por Ignacio contra sentencia de fecha 17 de octubre de 2.007, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera, en causa seguida al mismo por delito contra de tráfico de drogas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Julián Sánchez Melgar Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Luciano Varela Castro Luis-Román Puerta Luis
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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