STS 657/2005, 20 de Mayo de 2005
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2005:3247 |
| Número de Recurso | 2459/2003 |
| Procedimiento | PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 657/2005 |
| Fecha de Resolución | 20 de Mayo de 2005 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil cinco.
En los recursos de Casación por Infracción de Precepto Constitucional y de Ley, que ante Nos penden, interpuestos por Daniel y Gerardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta), con fecha veintiuno de Octubre de dos mil tres, en causa seguida contra los mismos por Delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Daniel y Gerardo , representados por las Procuradoras Doña Mónica Ana Liceras Vallina y Doña Sonia López Caballero, respectivamente.
El Juzgado de Instrucción número uno de los de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado con el número 124/02 contra Daniel y Gerardo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta, rollo 32/2.003) que, con fecha veintiuno de Octubre de dos mil tres, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"El día 2 de Junio de 2.001 los acusados, Daniel y Gerardo , también conocido como Sebastián , se hallaban en la calle Viana de Valencia, acercándole a ellos gente con aspecto de drogadictos, que se dirigían a Gerardo de quien recibían algo que se extraía de la boca a cambio de dinero que entregaba a Daniel , repitiéndose esta operación en unas veinte ocasiones en las que los adictos a la droga la consumían en el mismo lugar, al ser una zona marginal del barrio chino de Valencia, siendo presenciado todo ello por un miembro de la policía en servicio de represión del tráfico de drogas al menudeo, hasta que, en un momento dado, se acercó a ellos Juan Ignacio , que recibió una bolita de cocaína a cambio de dinero que entregó a Gerardo y éste a Daniel . Al abandonar el lugar fue interceptado el comprador por otros policías que seguían la operación, ocupándosele una bolita conteniendo una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, con un peso de 0'07 gramos y de ignorada pureza.- A Gerardo se le ocuparon 12 euros y a Daniel 346,90, ocultos en sus genitales." (sic)
La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados Daniel y Gerardo , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de TRES AÑOS DE PRISIÓN Y MULTA DE 30 Euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de tres días y al pago de las costas del proceso por mitad." (sic)
Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Precepto Constitucional y de Ley, por las representaciones de Daniel y Gerardo , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Daniel se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
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- Por infracción de Precepto Constitucional, al amparo del número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con el artículo 24 de la Constitución Española, por entender vulnerado el derecho constitucional a la presunción de inocencia.
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- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender infringido el artículo 368 del Código Penal, por indebida aplicación.
El recurso interpuesto por la representación del recurrente Gerardo se basó en el siguiente MOTIVOS DE CASACIÓN:
Único.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por violación del artículo 24 de la Constitución Española por entender vulnerado el principio constitucional de presunción de inocencia.
Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día trece de Mayo de dos mil cinco.
Los dos recurrentes han sido condenados como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud. Según resulta de la sentencia impugnada, ambos se encontraban en la calle Viana de Valencia, acercándose a ellos gente con aspecto de drogadictos que se dirigían a Gerardo de quien recibían algo que se extraía de la boca a cambio de dinero que entregaba a Daniel , repitiéndose esta operación en unas veinte ocasiones, en las que los adictos a la droga la consumían en el mismo lugar, siendo presenciado todo ello por un agente policial, que después declaró como testigo en el juicio. Finalmente se acercó a ellos Juan Ignacio que recibió una bolita de cocaína a cambio de dinero, siendo interceptado por otros policías ocupándosele una bolita conteniendo 0,07 gramos de cocaína de ignorada pureza. No se les ocupó ninguna cantidad de droga en su poder, ocupándose sin embargo 12 euros a Gerardo y 346,90 a Daniel .
Contra la sentencia ambos condenados interponen recurso de casación en escritos independientes, aunque ambos alegan la vulneración de la presunción de inocencia en los dos motivos del recurso de Daniel y en motivo único del recurso de Gerardo , lo que autoriza un examen conjunto. En el recurso de Daniel se niega la existencia de prueba y concretamente se hace mención a unas ventas de supuesta droga, pues no se sabe cuál. En el recurso de Gerardo se hace referencia a la ausencia de detención o identificación de las demás personas que aparentemente compraban algo a los acusados.
El derecho a la presunción de inocencia viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.
Los hechos que deben acreditarse mediante la prueba a practicar en el juicio oral, son los que integran el tipo objetivo. Los que se refieren al tipo subjetivo son hechos de esta clase, cuya existencia se afirma mediante una inferencia apoyada en hechos objetivos previamente acreditados. La consistencia y racionalidad de la inferencia puede ser impugnada más correctamente a través de la infracción de ley del artículo 849.1º de la LECrim.
En el caso actual es evidente que existe prueba de cargo respecto a la presencia de los dos recurrentes en un determinado lugar; al hecho de que a ellos se acercaban otras personas y que se producía un intercambio entre ellos, recibiendo los recurrentes dinero de las terceras personas y entregando algo que Gerardo se sacaba de la boca; existe prueba de que lo que recibió una de esas personas identificada como Juan Ignacio fue precisamente una bolita de 0,07 gramos de cocaína de ignorada pureza; y de que los recurrentes tenían en su poder las cantidades de dinero que se mencionan en el hecho probado.
Respecto de estos hechos de carácter objetivo, la prueba de cargo viene constituida por el testimonio del agente policial que intervino en los hechos y según manifiesta los presenció directamente, declarando por tanto sobre hechos de conocimiento propio. Tal como establece el artículo 717 de la LECrim, las declaraciones de los funcionarios de la Policía judicial, carácter con el que actuaba el testigo, tienen el valor de declaraciones testificales, apreciables según las reglas del criterio racional. La valoración del contenido concreto de esas declaraciones como prueba de cargo puede ser revisada desde la perspectiva de la racionalidad del proceso valorativo. Pero la determinación de la credibilidad de las manifestaciones de los testigos depende en una gran medida de la inmediación, de la que solo dispuso el Tribunal de instancia, por lo que no puede ser corregida salvo en casos de manifiesto error, que aquí no se aprecia.
Sin embargo, hay otros aspectos respecto a los que la prueba practicada no tiene la misma consistencia.
Uno de los elementos del tipo objetivo es la droga que constituye el objeto del delito. En los casos en que ese objeto está constituido por pequeñas cantidades de droga, esta Sala ha atendido a los mínimos psicoactivos, entendiendo que cuando la sustancia objeto del delito, dada su cantidad y composición, puede producir los efectos propios que la caracterizan, su difusión incontrolada es creadora del riesgo para la salud pública que ha llevado al legislador a sancionar las conductas de favorecimiento del consumo ilegal. Consecuentemente, este extremo debe quedar debidamente probado.
En el caso actual, no se ha identificado a ninguna de las personas que parecían actuar como compradores, según la apreciación del testigo aceptada por el Tribunal, por lo que no se ha podido establecer de forma consistente que se tratara de adictos a la droga, ni concretamente a cuál. La sentencia se refiere al "aspecto de drogadictos", pero no los describe, por lo que solo se trata de una apreciación subjetiva de quien los observó directamente, sin contar con un apoyo en su identificación personal y en los datos eventualmente obtenidos con ella. Tampoco se ha podido identificar la naturaleza, características y composición concreta de lo adquirido por ellos, lo cual, por otra parte, resultaba dificultoso dado que, al parecer, lo consumían en el mismo lugar de la adquisición.
Además, no se ha precisado el porcentaje de cocaína pura que tenía la sustancia incautada al único testigo interceptado, y no se ha ocupado ninguna cantidad de droga en poder de los acusados recurrentes.
En estas condiciones, y aunque existen indicios de que las anteriores operaciones que presenció y describió el testigo pudieran tratarse efectivamente de intercambios de cocaína por dinero, no puede establecerse con la necesaria certeza que en todo caso se tratara de cocaína, ni tampoco que, en caso de serlo, las cantidades globales vendidas por los acusados superaran las dosis mínimas psicoactivas, a las que se ha atendido como límite inferior de la conducta que puede considerarse típicamente antijurídica.
Por lo tanto, no podemos considerar suficientemente acreditado que los acusados tenían en su poder y vendieron a terceros cantidades de cocaína de suficiente entidad como para poner en riesgo la salud pública, por lo que la conducta no pude considerare delictiva.
Se estiman los motivos del recurso y se dictará segunda sentencia absolviendo a los acusados.
III.
Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR a los recursos de Casación por por Infracción de Precepto Constitucional y de Ley, interpuestos por Daniel y Gerardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección Cuarta), con fecha veintiuno de Octubre de dos mil tres, en causa seguida contra los mismos por Delito contra la salud pública, casando la Sentencia de la Audiencia Provincial y procediendo a dictar segunda sentencia conforme a Derecho. Con declaración de oficio de las costas procesales.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil cinco.
El Juzgado de Instrucción número uno de los de Valencia incoó Procedimiento Abreviado número 32/2.003 por un delito contra la salud pública contra Daniel , indocumentado, hijo de Kenneth y de Vida, nacido en Ghana, el día 7 de Julio de 1.979 y vecino de Valencia, con domicilio en la CALLE000 número NUM000 - NUM001 , con instrucción, sin antecedentes penales y contra Gerardo , también conocido como Sebastián , con permiso de residencia número NUM002 , hijo de Richard y de Sofia, nacido en New Takoradi (Ghana) el día 7 de Mayo de 1.977 y vecino de Valencia, con domicilio en la CALLE001 número NUM003 - NUM004 - NUM005 , con instrucción y sin antecedentes penales,y una vez concluso lo remitió a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Valencia que con fecha veintiuno de Octubre de dos mil tres dictó Sentencia condenándoles como autores responsables de un delito contra la salud pública, a la pena a cada uno de ellos de tres años de prisión y multa de treinta euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de tres días y al pago de las costas del proceso por mitad. Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:
Unico.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede absolver a los recurrentes Daniel y Gerardo del delito contra la salud pública del que venían acusados.
Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Daniel y Gerardo del delito contra la salud pública del que venían acusados, dejando sin efecto cuantas medidas cautelares se hubieran acordado contra los mismos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Siro Francisco García Pérez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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