SAP Madrid 1246/2009, 20 de Noviembre de 2009
| Ponente | RAMIRO JOSE VENTURA FACI |
| ECLI | ES:APM:2009:15143 |
| Número de Recurso | 36/2009 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ABREVIADO |
| Número de Resolución | 1246/2009 |
| Fecha de Resolución | 20 de Noviembre de 2009 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 17ª |
Rollo nº 36-2009 P-A
Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado nº 3654/06
Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid.
SENTENCIA nº 1246/ 2009
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
Sección 17ª
Iltmos. Sres.:
Dª María Jesús Coronado Buitrago
D. José Luis Sánchez Trujillano
D. Ramiro Ventura Faci
En Madrid a veinte de noviembre de dos mil nueve.
Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 3654/06 procedente del Juzgado de Instrucción nº 8 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito contra la salud pública.
Habiendo intervenido las siguientes partes procesales:
El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acusación pública representado por don Mª de la O Silva
El acusado don Ildefonso, de nacionalidad española, nacido en Madrid, el día 25-2-1987, hijo de Carlos Mario y Paloma, con domicilio en calle DIRECCION005 nº NUM013, NUM014 de Madrid, con DNI número NUM015, con Ordinal Informático de la Dirección General de la Policía Nacional nº NUM016, sin que consten antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Sandra Orero Bermejo y asistido por el Abogado don José Manuel Perera Sabio.
El acusado don Rodolfo, de nacionalidad española, nacido en Madrid el día 5-5-1988, hijo de Jesús y Sagrario, con domicilio en calle DIRECCION006 NUM017, DIRECCION007 de Madrid, con DNI número NUM018, con Ordinal Informático de la Dirección General de la Policía Nacional nº NUM019, sin que consten antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Elena Galán Padilla y asistido por el Abogado don Roberto García Bermejo.
Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.
El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, castigado en el artículo 368 del Código Penal, considerando autores responsables de tales hechos a ambos acusados don Ildefonso y don Rodolfo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se imponga a cada uno de los acusados la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 450 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 100 euros que se dejen de abonar, con el límite prevenido en el artículo 53 del Código Penal, y pago de las costas procesales, además del comiso y la destrucción de la droga intervenida, comiso del dinero y de los teléfonos móviles intervenidos.
La defensa de don Ildefonso en trámite de conclusiones definitivas calificó los hechos objeto de enjuiciamiento como constitutivos de un delito del artículo 368 del Código Penal del que considera que es autor responsable don Ildefonso, concurriendo tres circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuantes por analogía del artículo 21.6 del Código Penal : por drogadicción, por anomalía y alteración en la percepción y por dilaciones indebidas, solicitando se imponga a don Ildefonso la pena de un año de prisión.
La defensa de don Rodolfo en trámite de conclusiones definitivas negó la participación en los hechos de su defendido y mostró su disconformidad con la acusación del Ministerio Fiscal, aunque con carácter alternativo y subsidiario a la solicitud principal de absolución de don Rodolfo, consideró que concurre la circunstancia modificativa atenuante por analogía de dilaciones indebidas que entiende debe ser considerada como muy cualificada, solicitando a la vista de dicha circunstancia atenuante y como solicitud alternativa y subsidiaria a la principal petición de absolución, se le imponga a don Rodolfo la pena de un año y seis meses de prisión.
En último lugar se concedió la palabra a los acusados don Ildefonso y don Rodolfo .
Los acusados han estado privados de libertad por esta causa los días 8 y 9 de octubre de 2006.
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HECHOS PROBADOS
El acusado don Ildefonso, el día 8 de octubre de 2006, sobre las 13: 30 horas, se encontraba la discoteca MACUMBA sita en la estación de Chamartín de Madrid.
En un determinado momento se le acercó don Gabino preguntándoles si le podía vender éxtasis (MDMA) contestándole que sí, por lo que una vez de acuerdo con la transacción, Ildefonso entregó Gabino una bolsita conteniendo 302 miligramos de MDMA con una pureza del un 81'1 % de pureza, recibiendo Ildefonso de Gabino un billete de 50 euros.
Dicha acción fue observada por los agentes de Policía Municipal de Madrid números NUM020 y NUM021 que procedieron a la intervención de la sustancia supuestamente comprada por Gabino y también procedieron a la detención de Ildefonso, encontrándole en el cacheo a Ildefonso otras diez bolsitas que contenían cantidades que oscilan entre los 257 miligramos la que menos y 532 miligramos la que más, de MDMA, con un porcentaje de 81,1% y una décima bolsa que contenía 261,1 miligramos de MDMA con un porcentaje de pureza del 34,1%.
Consideramos acreditado que estas 10 bolsitas conteniendo MDMA las tenía don Ildefonso con la finalidad de su posterior venta.
La totalidad de sustancia estupefaciente MDMA ocupada tanto a don Gabino como a don Ildefonso tendría un valor en venta en el mercado ilícito de 139'29 euros.
Los acusados has estado privados de libertad por esta causa durante los días 8 y 9 de octubre de 2006.
1.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal por tráfico de drogas. 2. - El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el artículo 368 del Código Penal, en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.
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- La Metilendioximetanfetamina (MDMA) es sustancia considerada perjudicial para la salud por producir dependencia a su consumo y afectar al sistema nervioso central ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio, del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que la ingiere, lo que determinó su inclusión en la Lista I del Anexo I del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, al que se adhirió España siendo ratificado en fecha 2 de febrero de 1.973 ratificando, a su vez, en 30 de septiembre de 1.990 el de tráfico de las mismas de 20 de diciembre de 1.988. España ha ido actualizando las Listas de sustancias de su anexo I y por Orden de 30 de mayo de 1.986 incluyó en la misma Lista I la MDMA.
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- Los hechos están suficientemente acreditados a la vista de las siguientes pruebas de cargo:
a)Consta la declaración testifical de los funcionarios de Policía Municipal NUM020 y NUM021 que manifestaron con claridad cómo vieron al acusado don Ildefonso realizar una clara transacción de una bolsita -posteriormente intervenida- por un billete de 50 euros;
También refieren los agentes policiales haber ocupado en poder del acusado don Ildefonso 10 bolsitas conteniendo una sustancia que posteriormente fue analizada e identificada como estupefaciente;
b)El testigo don Gabino declaró en el acto de juicio oral que compró una bolsita de MDMA por el precio de 50 euros;
c)El acusado don Ildefonso reconoce haber realizada la venta de MDMA por el precio referido de 50 euros;
d)Consta en los folios 117 a 118 de las actuaciones informe de la analítica realizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, posteriormente ratificado en el acto de juicio oral, indicando que en la bolsa ocupada a don Gabino portaba un total de 302 miligramos de metildioximetilanfetamina (MDMA) con un porcentaje del 81,1%.
e)Consta en el mismo informe que nueve de las bolsitas ocupadas a don Ildefonso contenían cantidades que oscilan entre los 257 miligramos la que menos y 532 miligramos la que más, de MDMA, con un porcentaje de 81,1%.
La décima bolsa contenía 261,1 miligramos de MDMA con un porcentaje de pureza del 34,1%.
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- Quedan por lo tanto plenamente acreditados unos hechos que se configuran como una acción de venta de sustancia estupefaciente (MDMA) que configura una acción típica de tráfico y asimismo la posesión por parte de don Ildefonso de 3'190 gramos de la misma sustancia estupefaciente MDMA que entendemos estaban preordenadas al tráfico ilícito y a tal conclusión llegamos por vía de inferencias a la vista de su distribución (en 10 bolsitas) y a la vista de una acreditada acción de venta.
1. - De dicho delito es responsable en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal el acusado don Ildefonso que reconoce su intervención en los hechos y muestra su conformidad con la calificación definitiva del Ministerio Fiscal en cuanto a la calificación de los hechos como delito contra la salud pública como conforme a su autoría.
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- El Ministerio Fiscal acusa también del delito contra la salud pública a don Rodolfo considerando que existe prueba de...
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