STS, 10 de Febrero de 1997
| Ponente | D. FRANCISCO SOTO NIETO |
| Número de Recurso | 1619/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 1997 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de mil novecientos noventa y siete.
En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Gustavo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que le condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Salamanca Alvaro. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Estepona incoó procedimiento abreviado con el nº 151 de 1.991 contra Gustavo, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, que con fecha 16 de diciembre de 1.994, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Del análisis en conciencia de las pruebas practicadas pueden declararse como tales y así se declaran los siguientes: Alertada la Policía de que los acusados se dedicaban al tráfico de sustancias prohibidas con frecuentes viajes a Algeciras, se montó el correspondiente servicio de vigilancia, fruto del cual pudo verse sobre las once horas del día 3 de junio de 1.991, a Baltasar, mayor de edad y sin antecedentes penales, y a su compañera sentimental Marí Trini, también mayor de edad y sin antecedentes penales, que llegaban al Bar "Cordobés Junior" de Estepona y minutos depués el inculpado Gustavo, acompañado de otra persona a la que no afecta esta resolución, el que comenzó a hablar sentado junto a una mesa con el anterior, mientras la mujer vigilaba a su hijo que correteaba por el Bar. Transcurridos unos diez minutos, salieron todos de dicho establecimiento portando Marí Trini, en el interior de una bolsa, 2.750 gramos de hachís, entregados antes por Gustavo, y en clara disposición de venta a otras personas. No ha quedado acreditado que Marí Triniconociese la naturaleza de la mercancía ni que tomara parte en el tráfico ilícito.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Baltasary Gustavo, como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública, en cuantía notoria, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR Y MULTA DE 500.000 PESETAS A CADA UNO, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad, con el apremio de treinta días de arresto sustitutorio si no hicieren efectiva cada multa en el término de dos audiencias y al pago de una cuarta parte cada uno de las costas procesales, siendo de abono para el cumplimiento de las expresadas penas el tiempo que hayan estado privados de libertad en la presente causa. Asimismo, debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a la acusada Marí Trini, del mismo delito que se le imputan, con declaración de oficio de una cuarta parte de las costas procesales. Devuélvase al instructor la pieza de responsabilidad civil para que la concluya y remita con arreglo a derecho. Se decreta el comiso de la droga intervenida a la que se dará el destino legal y comuníquese esta sentencia a la Secretaria de Estado para la Seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo. Contra esta resolución puede interponerse recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Gustavo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Gustavo, lo basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Motivo único.- Por infracción de ley, acogido a los artículos 849,2º de la L.E.Cr. y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al haberse infringido en la sentencia recurrida el artículo 24 de la Constitución en sus dos números, en los que se establecen los principios de presunción de inocencia, derecho a un proceso con todas las garantías y tutela efectiva de los jueces y tribunales.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó su único motivo, quedando conclusos los autos para señalamiento de falllo cuando por turno correspondiera.
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- Por Providencia de 7 de junio de 1.996, a los efectos prevenidos en la Disposición Transitoria 9 a.c) de la Ley 10/1995, de 23 de noviembre, se requirió a la parte recurrente para que, en plazo de ocho días, si lo estimara procedente, adaptase los motivos de casación alegados, a los preceptos del nuevo Código Penal.
El Fiscal en su escrito dijo: "Que no habiendo hecho uso el recurrente de la facultad que le otorga la disposición transitoria novena de la L.O. 10/95, de 23 de noviembre, procede seguir la tramitación del recurso de casación, sin perjuicio de la posible revisión que se pueda acordar en la Audiencia de procedencia".
Por Providencia de 21 de noviembre de 1.996, se señaló para fallo el día 29 de enero de 1.997, designándose Ponente al Magistrado, Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto en sustitución del que lo fue anteriormente.
El único motivo del recurso interpuesto por el acusado Gustavolo es por infracción de ley, acogido al artículo 849,2º, de la L.E.Cr. y 5.4 de la L.O.P.J., al haberse infringido en la sentencia recurrida el artículo 24 de la C.E. en sus dos números, en los que se establecen los principios de presunción de inocencia, derecho a un proceso con todas las garantías y tutela efectiva de los Jueces y Tribunales. El Tribunal Constitucional, ya en los albores de su jurisprudencia y a propósito del invocado principio de libre valoración de la prueba recogido en el artículo 741 de la L.E.Cr., aun reconociendo que los distintos elementos de prueba pueden ser ponderados libremente por el Tribunal de instancia, deja constancia de que para que dicha ponderación pueda llevar a desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria producida con las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse de cargo y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del procesado. El convencimiento del juzgador sobre dicha culpabilidad sólo puede obtenerse a partir de la prueba obrante en la causa, revestida de todas las garantías constitucionales. Todo un espectro jurisprudencial que arranca de la famosa sentencia del T.C. 31/1981, de 28 de julio, prosigue en otras especialmente destacadas como las 174/1985, de 17 de diciembre, 229/1988, de 1 de diciembre, y llega hasta nuestros días, sentencias 86/1995, de 6 de junio y 157/1995, de 6 de noviembre, al igual que las sentencias emanadas del Tribunal Supremo, es insistente en que sólo cabrá desembocar en la condena del acusado sobre el presupuesto de existencia de una mínima actividad probatoria de cargo que sea no sólo suficiente sino que además guarde directa relación con los hechos fundamentales de la investigación; actividad probatoria correcta, es decir, desarrollada con respeto a los principios constitucionales y procesales que le son inherentes, garantías a que se refiere el artículo 24 de la C.E.
A ello hemos de añadir no bastar la mera certeza subjetiva del Tribunal penal de que ha habido efectivamente una actividad probatoria de cargo de la que se deduce la culpabilidad del procesado. La estimación en "conciencia" a que se refiere el precepto legal no ha de entenderse o hacer equivalente o cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo, que aboque en una historificación de los hechos en adecuado ensamblaje con ese acervo, de mayor o menor amplitud, de datos acreditativos o reveladores, que haya sido posible concentrar en el proceso. El Juez debe tener la seguridad de que "su conciencia" es entendida y compartida fundamentalmente por la conciencia de la comunidad social a la que pertenece y a la que sirve. Suele posarse la atención sobre las propias expresiones de los artículos 717 y 741 de la Ley de Enjuiciar en orden a fijar el alcance y límites de la función valorativa y estimativa de los jueces. "Criterio racional" es el que va de la mano de la lógica, la ciencia y la experiencia, dejando atrás la arbitrariedad, la suposición o la conjetura. Salvado todo ello, especialemnte las garantías que han de circundar la producción de la prueba, al Tribunal de casación no le viene dada una labor revisoria de las apreciaciones de la Sala sentenciadora, máxime cuando la misma ha contado con el apoyo enriquecedor e inestimable de la inmediación.
La sentencia, en su exposición fáctica y después de reflejar el encuentro habido entre Baltasary su compañera Marí Trinicon el inculpado Gustavoy otro que le acompañaba, en el Bar "Cordobés Junior" de Estepona, dice que comenzaron a hablar entre ellos, mientras la mujer vigilaba a su hijo que correteaba por el bar. Transcurridos unos diez minutos, salieron todos de dicho establecimiento portanto Marí Trini, en el interior de una bosla, 2.750 gramos de hachís, "entregados antes por Gustavo". Es en razón de este aserto del factum por lo que se condena a Gustavo. En la fundamentación jurídica se afirma que "fue Gustavoy la otra persona que lo acompañaba los que suministraron la droga a Baltasar".
Examinadas las pruebas obrantes en la causa, se parte de la observación por parte de la Policía de haber visto juntos a Gustavoy a Juan Ramóny de su llegada al Bar "Cordobés Junior", donde se reunen con Baltasary su compañera, ocupando a Marí Triniel hachís (f. 17). Baltasardeclaró en el Juzgado, en presencia de Letrado, que el hachís se lo había dado un francés conocido por Juan Ramónpor el dinero que le debía. El origen de la deuda estaba en un contrato que hizo con el declarante para tocar en un bar en Alemania (f. 38). Por su parte Juan Ramóndeclaró en Comisaría, en presencia de Abogado, que, efectivamente, acompañado de su amigo Gustavo, estuvo en el Bar referido en el que se encontró con Baltasar. Allí Baltasarle pidió ochenta mil pesetas, que decía le debía de un trabajo contratado como músico en Alemania, a lo que Juan Ramónse opuso; negando haberle hecho entrega de las pastillas de hachís (fs. 28 y 29). En ello insiste en su declaración ante el Juez (f. 46). El Policía con carnet NUM000declaró en el Juzgado que Baltasardijo a su presencia que la mercancía se la había entregado minutos antes "un franchuti llamado Juan Ramón" (f. 53 y acta del juicio oral), en cuya declaración coincide el Policía NUM001(f. 54). En el juicio oral abunda en que Juan Ramónpudo llevar las pastillas de hachís entre la chaqueta y dárselas a Baltasar, y que a Gustavono le vio nada en la mano (página 4).
A la vista de lo expuesto no puede afirmarse que el recurrente Gustavorealizara actos de tráfico, sino solamente que éste estuvo en el citado bar, acompañando al resto de los inculpados, y a quien no se le ocupó cantidad ninguna de dinero; careciendo por ello de fundamento la extensión de la culpabilidad hacia el mismo que de modo alguno puede decirse que incurriera en la conducta tipificada en el artículo 344 del Cóidigo Penal. No se ha podido delimitar mínimamente implicación alguna respecto del hachís intervenido posteriormente y ni mucho menos un "animus" de destinar dicha sustancia tóxica a su venta.
Al no contar con ese basamento mínimo probatorio de cargo, no puede entenderse desvirtuado el derecho de presunción de inocencia.
Se objeta, asimismo, en el motivo que no puede decirse con total certeza que la sustancia ocupada sea hachís, pues el informe pericial emitido por la Unidad de Sanidad y Consumo, Servicio Restricción de Estupefacientes de Málaga no fue objeto de ratificación judicial. Consta en las diligencias el análisis efectuado, corroborando que la sustancia ocupada tiene un peso de 2.750 gramos y se trata de hachís (fs. 69 y 70). Ha de recordarse que -cual pone de manifiesto el artículo 631 de la L.E.Civil- el Juez podrá pedir informe a Academias, Colegios o Corporaciones oficiales, cuando el dictamen pericial exija operaciones o conocimientos científicos especiales. La actuación de la Policía y Juzgado fue correcta, dando cumplimiento a las prescripciones de la Fiscalía General del Estado (Cfr. Consulta 2/1986). Dependiendo la verificación de los análisis de las sustancias tóxicas de los laboratorios existentes en instituciones oficiales, y urgiendo su realización en la fase inicial de la investigación sumarial, por diversas y patentes razones, el sistema seguido es el habitual y procedente. No puede subordinarse ni condicionarse -se dice en las sentencias de esta Sala de 18 de noviembre y 20 de diciembre de 1.991, 3 de febrero, 3 de abril y 10 de julio de 1.992, y 4 de octubre de 1.994- la acuciante práctica del análisis a unos trámites premiosos, de otra parte difíciles de llevar a efecto en cuanto las personas capacitadas y designadas para el examen de los productos estupefacientes y su ulterior informe, ostentan carácter oficial y no están a merced de designaciones de las partes. Estas podrán adoptar iniciativas tendentes a someter aquellos dictámenes a contradicción, ya en la fase sumarial, ya en juicio oral, provocando, incluso, en cuanto sea posible, la comparecencia de los peritos intervinientes. El dictamen pudo ser objeto de debate público en régimen de contradicción.
No enervado el derecho a la presunción de inocencia, el motivo merece acogimiento y ha de ser estimado. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su único motivo, interpuesto por el acusado Gustavo; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, de fecha 16 de diciembre de 1.994, en causa seguida contra el mismo y otros, por delito contra la salud pública. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa, que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de mil novecientos noventa y siete.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Estepona, en el procedimiento abreviado número 151 de 1.991, y seguida ante la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, por delito contra la salud pública contra los acusados Baltasar, con D.N.I. nº NUM002, con 38 años de edad, casado, hijo de Rodrigoy de Carmen, natural de Ronda y vecino de Algeciras, de profesión músico, con instrucción, sin antecedentes penales, ni que conste su solvencia y en prisión provisional por esta causa, desde el 3 de junio al 27 de junio de 1.991 y desde el 22 de octubre de 1.994, hasta la fecha por rebeldía; Marí Trini, nacida el 18 de agosto de 1.972, con D.N.I. nº NUM003, soltera, sus labores, hija de Fermíny de Gloria, natural y vecina de Algeciras, con instrucción, sin que conste su solvencia, sin antecedentes penales y en prisión provisional de la que al parecer estuvo privada desde el 3 al 7 de junio de 1.991, y desde el 15 de octubre de 1.994 a la actualidad y contra Gustavo, nacido el 3 de noviembre de 1.955, con D.N.I. nº NUM004, casado, escayolista, hijo de Victor Manuely de Marisol, natural del Puerto de Santa María y vecino de Estepona, sin antecedentes penales, sin que conste su solvencia, en libertad provisional, de la que al parecer estuvo privado desde el 3 al 7 de junio de 1.991, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 16 de diciembre de 1.994, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
Procede dar por reproducidos, e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, con excepción de la frase "entregados antes por Gustavo", que se sustituirá por la expresión "no constando que fuesen entregados antes por Gustavo".
Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.
Se aceptan los fundamentos de Derecho primero, segundo, con excepción de las consideraciones que se contienen respecto a Gustavo, tercero y cuarto, en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan.
No se considera probada la participación en los hechos que se atribuye a Gustavo, por lo que procede decretar su absolución con todos los pronunciamientos favorables.III.
Que debemos absolver y absolvemos al acusado Gustavodel delito contra la salud pública de tráfico de drogas de que se le acusaba, con declaración de oficio de las costas causadas a él pertenecientes. Cancélense cuantas obligaciones y medidas cautelares se hubiesen adoptado en los respectivos ramos.
Manteniéndose y dando por reproducidos los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente. Todo ello sin perjuicio de que por el Tribunal de instancia pueda llevarse a efecto la revisión de la sentencia, si procediese, para su acomodación al nuevo Código Penal de 1.995.
Particípese telegráficamente el fallo recaido a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Segunda, a los efectos oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Soto Nieto, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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