STS 776/2004, 16 de Junio de 2004

Comienza el recurrente atacando la sentencia que le condena estimando que infringe, por aplicación indebida, el art. 368 C.P., protesta que canaliza por la vía del art. 849-1º L.E.Cr.

1. El cauce procesal que autoriza y respalda al motivo obliga al pleno respeto al relato de hechos probados. En él se dice que la droga intervenida al acusado, 50 pastillas de M.D.M.A. (éxtasis), la poseía con destino a terceros y al propio consumo. En principio se describe en el factum una posesión preordenada a facilitar la droga a terceros. Mas, el recurrente que no niega este hecho, pretende reconducirlo a la figura del consumo compartido con otros, que en una primera declaración, no precisó quienes eran aunque la compra se la encomendaran al acusado, para más tarde señalar el número de nueve personas, todas ellas parientes o amigos de aquél.

   De producirse tal consumo en comandita la conducta resultaría atípica por quedar excluída la antijuricidad material del hecho, pues con un inmediato y esporádico consumo nunca se dañaría la salud de unas personas, cuando ya tenían costumbre de consumir y hubieran consumido igual sin el concurso del inculpado.

2. Antes de comprobar el análisis realizado por el Tribunal provincial sobre la concurrencia de tal consumo compartido, resulta oportuno recordar los requisitos o condicionamientos que esta Sala ha establecido para que pueda reputarse tal. Hacen referencia al tema, entre otras, la SS. T.S. nº 365 de 8 de marzo de 2004, nº 1.105 de 24 de julio de 2003, nº 1969 de 27 de noviembre de 2002 y nº 376 de 8 de marzo de 2000.

   Los requisitos para su apreciación son los siguientes:

   1. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993, 3 de marzo, 3 de junio y 25 de noviembre de 1994, 27 de enero y 3 de marzo de 1995.

   2. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a ‹lugar cerrado› es frecuente en la jurisprudencia (ss. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995).

   3. La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser ‹insignificante› (ver sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993, 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995).

   4. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver sentencia de 3 de marzo de 1995), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social.

   5. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales.

   6. Ha de tratarse de un consumo ‹inmediato› de las sustancias adquiridas. Al ‹consumo normal e inmediato› alude la jurisprudencia en las sentencias de 25 de junio de 1993, 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995.

3. El Tribunal de instancia, con apoyo en las pruebas practicadas y haciendo uso de la exclusiva facultad valorativa que la ley le atribuye, llegó a la plena convicción de que no se trataba de un caso de consumo compartido.

   En efecto, entre otros elementos no concurría el lugar cerrado o reservado pues la droga debía consumirse según el acusado en una discoteca, que no iba a cerrarse para ellos, siendo éste lugar propicio de reunión de jóvenes, en el que es frecuente suministrarse o informarse sobre posibilidades de suministro del ilícito producto.

   El consumo no era inmediato, ya que según el recurrente la droga la adquirió el miercoles para consumirla el sabado siguiente. En este sentido ha manifestado esta Sala que el decurso de un tiempo valorable, intermedio entre la adquisición de las sustancias y su puesta a disposición de los copartícipes, resta garantías en orden a que aquélla no llegue en algún momento a manos de terceros ajenos a los conciliados para el compartido consumo.

   Tampoco deben reputarse adictos las personas que iban a consumir, a pesar de la flexibilidad que esta Sala ha mostrado cuando de drogas de diseño se trata, en la que la adicción o hábito, puede circunscribirse a los fines de semana. Los testigos manifiestan que sólo consumían esporádicamente, como por ejemplo una vez cada 15 días, o una vez al mes, o incluso más tiempo, pues solo se producía este consumo cuando existía alguna fiesta.

   A su vez, la cantidad de droga para el consumo inmediato no era "insignificante", por cuanto de acuerdo con las personas que el acusado tuvo a bien designar como futuros consumidores, la cantidad media que a cada uno correspondía era de 5 pastillas, quizás excesiva para una sola noche.

4. De acuerdo con lo expuesto resulta razonable y apoyada en pruebas legítimas la inferencia del Tribunal de que la coartada o causa exculpatoria aducida por el impugnante, no resultaba convincente. Y siendo así, la conducta enjuiciada en los términos que se describe en el factum es plenamente subsumible en el art. 368 del C.Penal, que ha sido adecuadamente aplicado por el Tribunal a quo.

   El motivo no puede ser estimado.

En el correlativo ordinal alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia que recoge el art. 24-2 C.E., al amparo del art. 5-4 L.O.P.J.

1. Esta Sala ha insistido con reiteración que su cometido, en la función del control de la correcta observacia de tal derecho, tropieza a la hora de examinarlo con la imposibilidad de reproducción de la prueba en casación, como ordinariamente también ocurre en el recurso de apelación, lo que hace que resulte absolutamente imposible llevar a cabo una nueva valoración de la misma, atribuída en exclusiva al Tribunal de instancia que contó con una irrepetible inmediación en su práctica. De ahí que el Tribunal de casación deba limitarse a la comprobación de que esa prueba de signo incriminatorio era suficiente para dictar una sentencia condenatoria; que su obtención no estuvo aquejada por violación alguna de derechos o libertades fundamentales; que además su práctica se desarrolló en adecuadas condiciones de inmediación y posibilidad efectiva de contradicción; y por último, que el juzgador de instancia la valoró con criterios de sana lógica y decantada experiencia.

   Lo que no es posible y el recurrente no ha podido obviar es valorar e interpretar los elementos de carácter probatorio, con criterios lógicamente particulares e interesados, a pesar de la exclusividad de tal función, que la ley la hace residir en el órgano jurisdiccional (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

2. El Tribunal de instancia contó con las siguientes y definitivas pruebas de cargo:

   1. la intervención al acusado de 50 pastillas de éxtasis.

   2. análisis químico de la droga que permitiría encuadrarla dentro de las que causan grave daño a la salud.

   3. la confesión del propio acusado, que reconoció que le pertenecía y estaba destinada al propio consumo y al consumo de terceros a quienes tenía previsto facilitar.

   4. circunstancias de la aprehensión y contradicción del propio acusado.

   El Tribunal valora la hora en que fue sorprendido con tan importante cantidad de droga, sobre todo cuando tiempo antes pudo haberla dejado a buen recaudo, si es que no pretendía transmitirla esa misma noche (toda o parte) a terceros.

   El coste de la droga confesado por el acusado lo valora el Tribunal, con sobrado fundamento, como increíble, dado el bajísimo precio que dijo haber pagado por ella.

   Y por último, la exculpación dada, al afirmar que estaba destinada al consumo compartido, cuando no se dan, ni mucho menos, todas las condiciones que permitirían llegar a esa conclusión, como tuvimos ocasión de analizar en el fundamento anterior. Con todos esos datos o elementos probatorios y las valoraciones razonables realizadas por el Tribunal es visto que no resultó infringido el derecho a la presunción de inocencia.

   El motivo ha de decaer.

Por quebrantamiento de forma del art. 851-3 L.E.Cr. al no resolverse en la sentencia acerca de la modificación de conducta penal efectuada por el Mº Fiscal en su informe oral, en relación al escrito de conclusiones provisionales elevado a definitivas.

1. El problema que realmente plantea el recurrente es la escueta imputación del Mº Fiscal en su escrito de conclusiones provisionales que en su momento elevó a definitivas. En ellas se decía: "El día 21 de marzo de 2002, en el Km. 680 de la N-II, el acusado, Rafael, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue parado por la Guardia Civil de Tordera en un control cuando circulaba en el vehículo .... XBJ, procediéndose a un cacheo del acusado, momento en que le fueron halladas en su ropa interior 50 pastillas de MDMA que el acusado había adquirido para comerciar con ellas y lucrarse así con el beneficio obtenido".

   De acuerdo con esos términos, nos dice el recurrente que las conductas contempladas en el art. 368 C.P. como constitutivas de delito contra la salud pública, que al acusado se le atribuían, quedaban descartadas las de favorecimiento, promoción o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas y estupefacientes o sustancias psicotrópicas o su posesión con tales fines. Sigue argumentando el impugnante que de forma sorpresiva el Fiscal a la hora de emitir el informe final fundamentó el mismo sobre la base de la tenencia para favorecer el consumo de terceras personas. De este modo se eliminó uno de los elementos que se le imputaban, cual es, el de percibir una contraprestación económica o de otra clase a cambio de la entrega de la sustancia estupefaciente.

2. Lo primero que llama la atención en el planteamiento del motivo es el apoyo procesal que pretende otorgárle el recurrente, claramente equivocado. Éste denuncia una incongruencia omisiva cuando, como podemos observar, nada tiene que ver con tal cuestión la queja planteada.

   Recordemos los requisitos exigidos por la Sala para que pueda entenderse concurrente este vicio sentencial:

1. - Que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas.

2. - Que la resolución dictada haya dejado de pronunciarse sobre concretos problemas de Derecho debatidos legal y oportunamente; lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos:

   1. que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada siendo suficiente una respuesta global genérica.

   2. que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida, lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de las argumentaciones contenidas en la resolución judicial pueda razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión articulada, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita.

3. - Que, aun existiendo el vicio, éste no pueda ser subsanado por la casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en el recurso.

3. - Contrastando los requisitos enunciados con las alegaciones impugnatorias, bien claramente se echa de ver que no tienen relación. Quizás la vía adecuada hubiera sido la de la vulneración del derecho de defensa o principio acusatorio, ante la imposibilidad o dificultad de defenderse de imputaciones sorpresivas (art. 24-2 C.E., en relación al 5-4 L.O.P.J.).

   Aun enfocado así el problema la protesta no puede prosperar.

   Por razones formales, pues si se entiende que se produce indefensión, la defensa técnica debió interesar la suspensión del juicio, por aplicación analógica del art. 793-7º L.E.Cr. (ahora 783-4 L.E.Cr.) y nada hizo en tal sentido. Pero es que además no consta en ningún lado (véase acta) que el Fiscal haya modificado la imputación o haya realizado tal manifestación, que debemos creer a efectos dialécticos.

   Tampoco por razones materiales, ya que la circunstancia de "comerciar con las drogas, lucrándose con el beneficio obtenido", no constituye un elemento imprescindible del tipo penal por el que se acusa, dada la enorme flexibilidad de las conductas descritas en el art. 368 C.P.

   En la imputación del Mº Fiscal se halla incluído el destino de la droga al consumo de terceros, resultando indiferente que la droga la facilitara gratuitamente o a cambio de dinero.

   En los debates del plenario se sostuvo por la defensa el consumo compartido, que el Tribunal no aceptó, por no concurrir los elementos precisos para considerar existente tal situación. De ahí que en hechos probados se recurra a la afirmación aséptica de que las 50 pastillas de éxtasis "el acusado las poseía con destino a terceros y al propio consumo".

   Descartado por el tribunal el consumo compartido, el destino de la droga a terceros pudo ser desinteresado o a cambio de unos beneficios, ambas alternativas posibles e indiferentes a efectos de configurar el injusto típico por el que se condena.

   De ahí que la afirmación del Fiscal de que aunque no se lucrara con la venta promovía el consumo al hacer llegar la droga a terceros, no altera los términos del debate y la defensa debió precaverse y contrarrestar la imputación de la transmisión de la droga a terceros por dinero o gratuitamente, pues ambas conductas son igualmente delictivas, persistiendo en la imputación el destino gratuito de la droga a terceros, si no se daba por probado el beneficio económico.

   El motivo no puede prosperar.

Por último, en el cuarto de los motivos que formula, aduce quebrantamiento de forma, en base al art. 850-1º L.E.Cr., vía art. 5-4 L.O.P.J., por infracción del art. 24-2º de la Constitución, al haberse denegado en el acto del juicio el interrogatorio de cinco testigos, previamente propuestos en forma y admitidos por el Tribunal.

1. Es de todos conocida la doctrina de esta Sala, que por reiterada excusa su cita, según la cual el derecho a la prueba no constituye una facultad onnimoda o ilimitada de las partes, sino que el Tribunal sigue manteniendo el control de su procedencia y necesidad.

   El Tribunal, en nuestro caso, admitió inicialmente la prueba testifical por ser pertinente, esto es, por referirse a extremos directamente relacionados con los temas a probar objeto del proceso. Sin embargo, con posterioridad ya en el juicio y a la vista del desarrollo del mismo, parte de la prueba testifical propuesta, no practicada, se reveló como innecesaria, reduciéndose la misma.

   Aunque el argumento del rechazo fuera escueto, la innecesariedad era tan notoria que se imponía como razonable.

2. La finalidad de los nueve testigos propuestos no era otro que el de acreditar un consumo compartido de la droga. Ello constituía una estrategia procesal confesada y aceptada por las partes, sin que con los testimonios de esos testigos se pretendieran acreditar otros extremos. Pues bien, una vez hubieron declarado cuatro de ellos y habida cuenta de las manifestaciones del propio acusado, era patente la no concurrencia de tal consumo compartido, porque faltaban elementos o requisitos que ninguno de los testigos, declararan lo que declararan, podían suplir.

   El Tribunal ya había llegado al convencimiento fundado e inalterable de que la droga, adquirida un miercoles, se iba a consumir un sabado. Faltaba la "inmediatez del consumo".

   También se conocía de modo indudable (precisamente por el testimonio del acusado y de los cuatro testigos que declararon), que se iba a consumir en una discoteca, que no cerraban para ellos. La discoteca constituye un lugar público de relación y reunión donde acuden precisamente muchos jóvenes con el propósito de proveerse de droga, resultando indiferente la mayor o menor visibilidad exisente en el interior del local, ya que la droga no se expone a la vista para ser vendida. El riesgo de que algún tercero no previsto inicialmente participara en el consumo era evidente. Y todavía podría seguirse argumentando sobre la no concurrencia de otros requisitos, como dejamos sentado en el fundamento primero, al que nos remitimos.

3. Planteada así la protesta es obvio que no debe prosperar. Las pruebas testificales eran absolutamente innecesarias. El Tribunal, dada la relación personal que mantenían los testigos con el acusado (parientes y amigos) y la finalidad de su testimonio, sobre el que han podido ser aleccionados previamente, no iba a ser sorprendido con las manifestaciones que pudieran hacer.

   Pero partiendo hipotéticamente de que sus testimonios fueran lo más favorables posibles, dentro de lo imaginable, para el acusado y excluyendo incluso cualquier contradicción o incoherencia por lo declarado ya por otros testigos, dejaban incólumes ciertos extremos, como acabamos de afirmar, que excluían "ab initio" el consumo compartido.

   El motivo no debe merecer acogida.

   La desestimación de todos los articulados determina la imposición de costas al recurrente, conforme dispone el art. 901 de la L.E.Criminal.

   III.