STS 799/2005, 29 de Junio de 2005

Lo anterior resulta del conjunto de la prueba practicada y especialmente de las propias declaraciones de los acusados en cuanto a la tenencia de la droga intervenida, dinero y hoja de anotaciones, sin que se haya dado una explicación razonable por parte de los acusados respecto de la tenencia de dichas cantidades de dinero y el sentido de las anotaciones observadas en la agenda de la acusada, como se razonará posteriormente con mayor amplitud. La sustancia ha sido debidamente analizada dando los resultados ya expresados".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Felix y Consuelo, como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a cada uno a la pena de cuatro años de prisión y multa de mil quinientos euros, con arresto subsidiario de tres meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

   Se decreta el comiso del dinero metálico ocupado a los acusados y de las sustancias intervenidas a los mismos, las que se destruirán.

   Para el cumplimiento de las expresadas penas abonamos a los acusados la totalidad del tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

   Una vez firme la presente resolución, comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por los acusados Felix y Consuelo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dicho recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Felix y Consuelo, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- por infracción de ley fundado en el número 1º del art. 849 de l L.E.Cr. al haberse infringido los preceptos penales de carácter sustantivo que debieron ser observados en la aplicación de la Ley penal, y que dados los hechos probados en la sentencia, no son constitutivos de delito contra la salud pública, arts. 368 y concordantes del CP. Segundo.- por infracción de ley fundado en el número 1º del art. 849 L.E.Criminal, en relaicón al número 4 del art. 5 de la L.O.P.J. y art. 24.2 de nuestra Norma Suprema, pues dados los hechos que se declaran probados en sentencia, se infringe el citado artículo de la Constitución, concretamente el principio constitucional de presunción de inocencia. Tercero.- por infracción de ley fundado en el número 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, en relación al número 4 del art. 5 de la L.O.P.J. y art. 24.2 de nuestra Norma Suprema, pues dados los hechos que se declaran probados en sentencia, se infringe el citado artículo de la Constitución, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa. Cuarto.- por infracción de ley fundado en el número 1º del art. 849 de la L.E.Cr. en relación al número 4 del art. 5 de la L.O.P.J. y art. 24.1 de nuestra Norma Suprema, pues dados los hechos que se declaran probados en sentencia, se infringe el citado artículo de la Constitución por vulneración de la prohibición de indefensión. Quinto.- por infracción de ley fundado en el número 1º del art. 849 de la L.E.Cr. en relación al número 4 del art. 5 de la L.O.P.J.l y art. 24.1 de nuestra Norma Suprema, pues dados los hechos que se declaran probados en sentencia, se infringe el citado artículo de la Constitución, por vulneración del principio de tutela judicial efectiva. Sexto.- por infracción de ley fundado en el número 1º del art. 849 de la L.E.Cr. en relación al número 4 del art. 5 de la L.O.P.J. y art. 24.2 de nuestra Norma Suprema, pues dados los hechos que se declaran probados en sentencia, se infringe el citado artículo de la Constitución por vulneración del principio de mínima actividad probatoria en que fundamentar una sentencia de tipo condenatoria. Séptimo.- por infracción de ley fundado en el número 1º del art. 849 de laL.E.Cr. en relación al número 4 del art. 5 de la L.O.P.J. por vulneración del art. 24.2 de la Constitución española en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías. Octavo.- por infracción de ley fundado en el número 1º del art. 849 de la L.E.Cr. al haberse infringido los preceptos penales de carácter sustantivo que debieron ser observados en la aplicación de la Ley penal, art. 127 y 374 del C.P. al decretar el comiso de la droga y del dinero intervenido sin base en razonamiento jurídico alguno. Noveno.- por infracción de ley fundado en el número 1º del art. 849 de la L.E.Cr. al haberse infringido los preceptos penales de carácter sustantivo que debieron ser observados en la aplicación de la ley penal, art. 21.1º y 21.2º en relación al 20.2º del CP. por falta de aplicación del mismo en la persona de los acusados. Décimo.- fundado en el art. 849-2º de la L.E.Cr. por error en la apreciación de la prueba basado en documentos obrantes en autos que demuestran la equivocación del juzgador, entre ellos, documentos obrantes a los folios 37, 38, 89, 92, 105, 107 a 110 de autos, así como los aportados con escrito de fecha 01-07-2003. Décimo primero.- por quebrantamiento de forma fundado en el art. 850.1º L.E.Cr. al haber sido denegadas diligencias de prueba propuestas en tiempo y forma por considerarlas impertinentes, diligencias solicitadas en escritos de 19-02-2000 y 21-03-2000, así como declaración de prueba testifical fundamental para la defensa, pese a estar citado y presente en el acto del juicio el testigo, quebrantando así, entre otros, el art. 311 de la L.E.Cr.

5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, se impugnaron todos los motivos alegados en el mismo; la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 22 de Junio del año 2005.

El primer motivo lo residencia procesalmente en el nº 1 del art. 849 L.E.Cr., por infracción de ley, estimando indebidamente aplicado el art. 368 C.P.

1. El recurrente disgrega en dos motivos, lo que pudo ser uno, como puede advertirse en la coincidencia argumental entre el primero y segundo, este último articulado por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Es cierto que en el delito de tráfico de drogas en su modalidad de posesión con propósitos difusores, el elemento subjetivo forma parte del tipo delictivo y es factible cuestionarlo en el juicio de subsunción como elemento constitutivo del delito. Pero en este caso particular el destino de la droga a terceros (total o parcialmente) constituye una inferencia obtenida de las pruebas indirectas legítimamente practicadas en la causa. En este punto se impone la necesidad de justificar la concurrencia de elementos probatorios indiciarios, que además de justificar la suficiencia de la prueba de cargo, de rechazo justificarían la concurrencia del elemento subjetivo del delito. La ausencia e insuficiencia de pruebas legítimas o la irracional valoración de las mismas no sólo enervaría la presunción de inocencia, sino que la falta de acreditamentos que demostraran la voluntad del sujeto agente, con exclusión del elemento subjetivo del injusto, harían improcedente la subsunción realizada, al concluir que los hechos no eran constitutivos del art. 368 C.P.

2. En un motivo por corriente infracción de ley el censurante ha de someterse a los términos estrictos de los hechos probados, según reza el art. 384-3 L.E.Cr. En ellos, después de una enumeración o descripción de una situación de posesión de droga, de un injustificado dinero y de un block de notas altamente sugerentes, susceptibles de interpretarse como situación de autoconsumo impune o tenencia para difusión a terceros, en el párrafo final del apartado 1º del factum nos dice: "Las sustancias eran poseídas por los acusados para su transmisión a terceros y el dinero ocupado a los mismos procedía de dicha actividad".

   Respetando tal declaración, el motivo ha de decaer, cosa distinta es el sustento probatorio que justifica ese aserto, cuestión que debe analizarse en el que plantea por violación de presunción de inocencia.

Por la vía del art. 849-1º L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J, se alega en el motivo siguiente vulneración del derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24-2 C.E.

1. De unas pruebas integradas por el hecho objetivo de la posesión de droga por los acusados en determinadas condiciones, unas cantidades importantes de dinero y un "block" de notas harto sospechosos, como más importantes, el Tribunal ha inferido unas consecuencias que le llevan al pleno convencimiento de que la droga, si no toda, en su mayor parte estaba destinada a la venta a terceros.

   Se trata de la denominada prueba indirecta, indiciaria o circunstancial, plenamente apta para enervar el derecho presuntivo, cuya violación se aduce.

2. El Tribunal, prescindiendo de otras pruebas más débiles o secundarias, como el hallazgo en el registro practicado de una báscula de precisión que el parecer no funcionaba o de la sustancia denominada "manicol", utilizada indistintamente como medicamento y para cortar la droga, ha explicitado sus razonamientos sobre tres pilares fundamentales. Estos son:

   1. la cantidad de droga, realmente excesiva para un consumo inmediato de unos días, que no justificaba llevarla toda consigo.

   2. contradicciones sobre el precio de la cocaína adquirida -según el testimonio del acusado- en Cartagena, y sobre la forma de estar presentada la sustancia en el momento de la compra, que en algún caso no estaba en dosis pesadas como sostuvo, especialmente en los lotes de 2,70 y 7,76 gramos, con un alto grado de pureza.

   3. la situación económica de los acusados era significativa, comparándola con la abundancia de dinero, necesario para comprarla y además 1.100.000 pts. y 101.300 pts, sin computar el talón de 63.000 pts., cuyo origen legítimo se justificó.

      La explicación de que era para adquirir un coche se sale de las normas de la experiencia y lógica.

   4. No se acreditan los ingresos regulares de ambos, hallándose el recurrente en paro durante casi un año, y aunque se añadan 45.000 pts. mensuales de la mujer como pensión no contributiva (es simple manifestación de la interesada) teniendo tres hijos y manteniendo un consumo prolongado de sustancias tóxicas, no resulta mínimamente creíble, y eso aunque se admitiera la realización por parte del acusado de algún trabajo de chapa y pintura de vehículos.

   5. las anotaciones existentes en la agenda ocupada a Consuelo es notorio que se referían a cantidades debidas por razón de la venta de estupefacientes. Fue determinante la incredibilidad de la contraprueba, introducida en juicio por un testigo, Armando, que dijo haber convivido con la acusada y responder las anotaciones a unos muebles comprados para la vivienda. La cuantía de las cantidades anotadas y la imposibilidad de precisar, ni por aproximación, el valor de los muebles permitieron al Tribunal obtener las pertinentes conclusiones.

      Con todo ese material probatorio, dada la inoperancia de las contrapruebas practicadas, el juicio de la Audiencia sobre la inferencia está asentado en pruebas objetivas y es plenamente razonable y conforme a pautas de lógica y experiencia. Los censurantes lo que han hecho es una valoración paralela de las pruebas desde su parcial entendimiento, usurpando un cometido que de forma exclusiva y excluyente corresponde al Tribunal de instancia (art. 741 L.E.Cr.).

      Lo argumentado da respuesta también al motivo sexto, que insiste en idéntica protesta, entendiendo que en la causa no existió una actividad probatoria mínima de carácter incriminatorio, lo que no es cierto.

      Los motivos 2º y 6º deben rechazarse.

Los motivos tercero, cuarto, quinto, séptimo y décimo primero, se refieren todos ellos a una misma cuestión, limitándose a enunciar distintos cauces procesales o derechos infringidos, para terminar repitiendo las mismas argumentaciones impugnativas.

Se queja el recurrente, por la vía de los arts. 849-1º L.E.Cr. y 5-4º L.O.P.J. (vulneración de derechos fundamentales) y 851-1º L.E.Cr. (quebrantamiento de forma), por haberse denegado tres pruebas esenciales, oportunamente solicitadas en la instrucción en escritos de 19 de febrero y 21 de marzo de 2000.

Las invocaciones de presuntos derechos fundamentales violados hacen referencia al derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, prohibición de indefensión, tutela judicial efectiva y derecho a un proceso con todas las garantías, contenidos todos ellos, ora en el párrafo 1º ora en el segundo del art. 24 de la Constitución española.

1. Antes de analizar las pruebas concretas interesadas y su influencia en la causa es importante realizar algunas afirmaciones que justifican con carácter general el rechazo de las mismas. En principio hemos de dejar sentado que tales pruebas no se interesan en el trámite o momento procesal oportuno, que sería en el escrito de calificación provisional, donde deben proponerse las pruebas de las que se quiere hacer uso en juicio.

   Se solicitaron en la instrucción y ante su denegación no se hizo la correspondiente protesta ni era procedente hacerla, ni en el acta del juicio se insistió en la solicitud, protestando por su denegación.

   En el Procedimiento Abreviado el legislador ha pretendido, conforme al principio de concentración procesal, reconducir todas las pruebas al juicio oral, siempre que ello sea posible, en evitación de la duplicidad en su práctica (fase preparatoria y juicio oral).

   Cuando el instructor dispone de material probatorio de carácter indiciario suficiente para formular imputación, debe pasar las diligencias a las partes acusadoras para que la formulen si lo estiman oportuno, al objeto de declarar la apertura del juicio oral.

   La denegación de las pruebas, lógicamente de descargo, estuvo correctamente acordada. Pero además, como podemos comprobar por el análisis individualizado de la prueba pretendida, aquéllas eran innecesarias o inútiles, en los términos en que se solicitaban.

2. Sin ser propuesto, pero de acuerdo con las normas de práctica de prueba en Procedimiento Abreviado, los recurrentes presentaron en el plenario al testigo Carlos Ramón, propietario de la casa que ocupaban. Dicho individuo no pudo identificarse al no llevar consigo el Documento Nacional de Identidad u otro documento que acreditase su personalidad. Por tal razón fue rechazado, circunstancia que no asumen los recurrentes. Las garantías del juicio y de la prueba, controladas por el fedatario judicial, imponían tal decisión. De no hacerlo así, podía teóricamente haber declarado como Carlos Ramón, un hermano de los acusados, por poner un ejemplo.

   Pero es que además, si nos atenemos a los extremos que se pretendían acreditar (no hubo posibilidad de conocerlos en la instancia al denegar la prueba), según argumentaron en el motivo los recurentes, en nada habrían repercutido en el fallo recaído. Se quería probar, a través del dueño de la casa en la que vivían los acusados, registrada por mandamiento judicial, que el tal Carlos Ramón era el propietario de una vieja balanza, los billetes falsos (fotocopias) y las capsulas, destinadas a palomas, cuyos análisis fueron negativos a sustancias estupefacientes, objetos todos encontrados en el registro de la casa. Por último con tal testimonio también se pretendía acreditar la adicción a la droga de los acusados.

   Como puede comprobarse la balanza de precisión no es mentada en la sentencia en ninguna parte, ni en hechos probados ni en la fundamentación jurídica. Luego, en ningún caso se ha atribuído su pertenencia a los acusados (aunque fuera suya). Ninguna relación con la causa tienen los presuntos billetes falsos o una sustancia cuyo uso es legal.

   Respecto a la condición de drogadictos de los acusados, no constituye un mecanismo probatorio usual recurrir al testimonio de una persona no experta en esa materia. La adicción a las drogas, como estado morboso o patológico del sujeto, sólo es posible acreditarlo con garantías, a medio de pruebas periciales a las que a continuación hacemos referencia.

3. Se dice por los recurrentes que se instó la prueba de orina para acreditar su adicción a la cocaína. Las garantías de la prueba, hallándose en libertad los acusados y pudiendo consumir abundantemente dicha droga, cuyos resultados positivos buscaban, no ofrecía seguridad ni era procedente acordarla.

   Más rigor hubiera arrojado una prueba pericial de cabellos, que no propusieron los recurrentes. Las declaraciones de los testigos allegados que depusieron a instancia suya y sus propias manifestaciones, fueron analizadas por el Tribunal, al que no le ofrecieron credibilidad.

   Ello no quita que de todos los datos y circunstancias que rodearon la causa el Tribunal pueda admitir, a efectos dialécticos, que esporádicamente pudieran consumir cocaína, y de ser un consumo más intenso, no fue suficiente para alumbar la atenuación de toxifrenia.

   La habitualidad pudo haber sido acreditada, recurriendo a cualquier médico o psicológico que pudiera haberle atendido y de no haberlo sido, solicitar la intervención del médico forense para que dictaminara al respecto. Pero tampoco acudieron a este medio de prueba.

   Con ello no queremos significar que los acusados deban probar su inocencia, sino que ante la existencia de contundentes pruebas incriminatorias, está en sus manos acudir a pruebas de descargo, cuyo fracaso, también ha podido valorar el Tribunal "a quo"

4. La última de las pruebas denegadas se contrae a la solicitud de una inspección ocular sobre la existencia de un taller de chapa y pintura de vehículos en el bajo de la vivienda del recurrente c/ DIRECCION000 nº NUM002 de Monteagudo.

   Los términos de la proposición de esta prueba la descalifican en orden al acreditamiento de los ingresos del recurrente. El Tribunal puede dar por supuesto que existe dicho taller, e incluso que el acusado realiza allí algún trabajo. Mas, los ingresos por tal concepto han de venir determinados, bien a través del Instituto Nacional de Empleo, de los servicios de Hacienda o del testimonio y documentos contables del titular de la empresa, pero no de la comprobación de que en un determinado lugar existe un taller de chapa y pintura de vehículos.

   Consecuentes con todo lo dicho procede la desestimación del motivo.

En el motivo octavo, amparado en el art. 849-1º L.E.Cr., estima infringidos los arts. 127 y 374 C.P. al decretar el comiso de la droga y del dinero intervenido sin base ni razonamiento alguno.

No opone ningún reparo al comiso de la droga, a pesar del enunciado de la protesta, estimándola adecuada al art. 374 C.P., dada la ilicitud del producto.

En relación al comiso del dinero, en hechos probados se hace la paladina afirmación de que el dinero ocupado a los acusados procedía de la actividad delictiva a que se contrae la causa, para después en el fundamento jurídico primero (pag. 5 de la sentencia) razonar el aserto.

Se dice que "la situación económica de los acusados no justifica la compra de la droga". En tal sentido se examina el subsidio de paro cobrado por Felix hasta enero de 2000, algunos trabajos aislados de chapa y pintura realizados (documentación aportada por el recurrente) y la pensión no contributiva de la esposa. Hechos los pertinentes cálculos resulta inconciliable atender a los gastos ordinarios, además comprar droga y todavía disponer de más de un millón de pesetas en metálico. La explicación de que el dinero lo llevaba consigo para comprar un coche no resultó convincente para el Tribunal.

De ahí que, en la parte dispositiva de la sentencia, se declare el comiso del dinero metálico intervenido, no del talón bancario, cuyo origen pudo comprobarse.

La justificación del comiso fue, por tanto, debidamente argumentada por el Tribunal de origen.

El motivo no puede prosperar.

En el motivo noveno se ataca la sentencia por la vía del art. 849-1º L.E.Cr., por considerar inaplicados los arts. 21-1º en relación al 20-2 C.P. y 21-2 del C.Penal.

1. Estiman los recurrentes que debió apreciarse la eximente incompleta de drogadicción o la atenuante genérica como muy cualificada. Esta queja se justifica por la propia declaración del Tribunal de origen, que en la fundamentación jurídica, advierte a efectos dialécticos, que no importaría que los acusados fueran consumidores de cocaína, para reafirmar y mantener las conclusiones a las que llega.

   De estimarse la pretensión la pena debería rebajarse preceptivamente en un grado y potestativamente en dos (art. 66-2 y 68 C.P.).

   Añaden que no se justifica, en trance de individualizar la pena, la razón de no imponer la mínima legal de 3 años de prisión.

2. Los argumentos de los recurrentes no pueden ser acogidos, por varias razones.

   En primer término no proponen atenuación alguna en su escrito de calificación, por lo que no ha podido someterse a contradicción la posible concurrencia de la misma.

   En segundo lugar para poderla estimar a este nivel procesal sin haberla interesado antes formalmente sería preciso que la atenuación hubiera tenido posibilidades de ser contradicha en la instancia y figurar en hechos probados el sustrato fáctico que la justificase y tampoco éso se ha producido.

   Por último, lo que pretende ser un reconocimiento del Tribunal, es simplemente una posibilidad argumentativa en el análisis de los indicios sobre los que se infiere el destino de la droga al tráfico, pero no se admite en hechos probados que se trate de consumidores.

3. Desde el punto de vista estrictamente jurídico y aunque dialécticamente estimaramos consumidores de cocaína a los recurrentes, faltaría un dictamen técnico para calificarlos de adictos. Y no sólo ésto, sino que habría que considerar la influencia de la situación en la comisión del hecho, dado el carácter funcional de la atenuación que sólo puede operar cuando la conducta esta condicionada por la afección tóxica, esto es, cuando el sujeto activo ha sufrido una restricción en su conciencia o voluntad. El Código establece ese carácter teleológico de la toxifrenía, con los términos "actuar el culpable a causa de ....".

4. Finalmente por lo que respecta a la individualización de la pena, la Audiencia sí explica porqué eleva la pena un año por encima de la mínima legal de tres prevista en la ley. Nos dice que se impone atendiendo a la "entidad del hecho y sus circunstancias, singularmente, la cantidad de dinero intervenido, que refleja una notoria actividad de tráfico".

   Así pues, de las circunstancias concurrentes, el órgano jurisdiccional de instancia ha inferido razonablemente, que la actividad del tráfico era intensa y desde luego no ocasional o transitoria.

   El razonamiento es suficiente para fundamentar la pena.

En el último de los motivos (décimo) estima que el Tribunal ha valorado equivocadamente la prueba, circunstancia deducida de ciertos documentos (art. 849-2 L.E.Cr.).

1. Los documentos que invoca son los obrantes a los folios 37, 38, 89, 92, 105, 107 a 110 de autos, así como los aportados con el escrito de fecha 1-7-03.

   Con ello pretende acreditar la vida laboral de Felix, su politoxicomania, los medios económicos y préstamos concertados con entidades bancarias para costear sus necesidades y de su familia.

   En síntesis, la vida laboral del recurrente y esposa acreditarían la capacidad económica de los mismos, su adicción a las sustancias tóxicas y el origen y finalidad del dinero intervenido.

2. La vida laboral del acusado, reflejada en el documento del folio 37, es tenida en cuenta por la sentencia y no acredita desde luego la bonanza de una situación económica que con las cargas existentes, que también valora el Tribunal, justifiquen la posesión de la cantidad de dinero intervenida, pues además de la cantidad percibida por paro, 669.556 pesetas en total, éste dejó de cobrarse en enero de 2000, poco antes de la comisión de los hechos.

   El documento del folio 38, manifestación sobre el interés mostrado en la adquisición de un vehículo, no es documento a efectos casacionales, pues se trata de una prueba de naturaleza personal.

   El documento en base al que el recurrente pretende acreditar la politoxicomania del acusado, no acredita en modo alguno ese extremo, ya que se trata de un informe psiquiátrico de uno de sus hijos, en el cual se cita como antecedentes familiares la politoxicomanía del acusado, sin ningún otro dato sobre ello. Sigue siendo una simple manifestación documentada, pero no un documento.

   En conclusión, la sentencia valora ampliamente la prueba aportada sobre la situación económica del acusado, para concluir que la cantidad percibida por paro, la realización de algún trabajo de chapa y pintura, unidos a las cargas familiares (tres hijos menores) percibiendo la mujer una pensión no contributiva de 45.000 pesetas mensuales, no justifica el dinero que se dice invertido en la adquisición de la droga, ni la posesión de más de 1.250.000 pesetas.

La desestimación de todos los motivos determina la imposición de las costas a los recurrentes de conformidad con lo dispuesto en el art. 901 de la L.E.Criminal.

III.