El tipo penal de blanqueo de capitales
| Autor | Mateo G. Bermejo |
| Páginas | 285-337 |
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CAPÍTULO VII
EL TIPO PENAL DE BLANQUEO DE CAPITALES
1. INTRODUCCIÓN: EL FUNDAMENTO POLÍTICO CRIMINAL
DE LA CRIMINALIZACIÓN
Al analizar los fundamentos de la política criminal orientada a la pre-
vención y el castigo del BdeC, he argumentado que el tipo penal de BdeC
se dirige, por un lado, a disuadir a quienes actúan con dolo directo, es de-
cir conociendo el origen delictivo de los bienes (individuos que usualmente
tendrán alguna vinculación con los intervinientes en el delito previo) y, por
otro lado, a operar como un mecanismo de refuerzo de los deberes de co-
laboración del sector privado en la identificación del origen ilícito de los
bienes, para lo que será de mayor utilidad la imputación con base en el dolo
eventual, la imprudencia o la ignorancia deliberada.
En este sentido, puede decirse que gran parte del significado práctico
de la criminalización del BdeC se encuentra en la función de reforzar los
incentivos para cumplir con la regulación y supervisión por parte de los su-
jetos obligados 1. En efecto, si bien es cierto que el tipo penal de BdeC do-
loso resulta aplicable en muchos casos predicando que el autor ha actuado
con dolo directo (casos en los que el interviniente conoce efectivamente el
origen delictivo de los bienes) también lo es que la prevención del BdeC ha
hecho de la responsabilización del sector privado la clave de bóveda del sis-
tema de prevención y que este no puede resultar suficientemente disuasorio
si no cuenta con el refuerzo de sanciones privativas de libertad, consideran-
do los grandes beneficios económicos que proveen ciertas operaciones de
blanqueo.
Esta interpretación encuentra sustento en que la legislación española,
del mismo modo que la alemana, regula un tipo penal imprudente de BdeC
y en que se considere, asimismo, que el tipo penal doloso incluye el dolo
eventual, categorías estas dos (imprudencia y dolo eventual) que junto con
1 Cfr. M. PIETH, «The Prevention of Money Laundering: A Comparative Analysis», p. 159.
También M. PIETH, «Staatliche Intervention und Selbstregulierung der Wirtschaft», p. 319.
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la ignorancia deliberada resultarán las más usuales para sancionar a los su-
jetos obligados (en caso de tratarse de una persona física) o a sus directivos,
funcionarios o empleados (en caso de tratarse de una persona jurídica) si
incumplen los deberes de examen e investigación así como los de no ejecutar
la operación (gatekeeper) y de informar (whistleblower) 2.
2. ANÁLISIS
DE LEGE FERENDA
: LAS DISTINTAS FORMAS
DE TIPIFICACIÓN PENAL SEGÚN LA FINALIDAD
POLÍTICO-CRIMINAL DEL LEGISLADOR
Los últimos años se han caracterizado por una amplia discusión en la
doctrina penal europea acerca de la utilidad del concepto «bien jurídico»,
tanto en relación con su perspectiva crítica como con la sistemática 3. De lo
que no cabe duda es de que el optimismo que pudo caracterizar a la doctrina
jurídico-penal acerca de los seguros anclajes que este concepto podía apor-
tar se ha desvanecido 4.
La discusión en torno al bien jurídico protegido por el tipo penal de
BdeC fue parcialmente tributaria de esta crisis, por ejemplo, cuando los
partidarios de la teoría personal del bien jurídico se mostraban adversos a
aceptar tal tipificación, al observarla como una mera extensión del Derecho
de policía o como un caso de expansión del Derecho penal a ámbitos econó-
micos. Asimismo, aun desde perspectivas dispuestas a aceptar dicha expan-
sión, la apelación al orden socio-económico como bien jurídico protegido
también fue puesta en cuestión a raíz de la vaguedad del mismo.
Han contribuido a profundizar la confusión las dificultades para lograr
un anclaje fenomenológico común: mientras algunos han caracterizado cri-
minológicamente al BdeC partiendo de la ocultación del origen ilícito de los
bienes otros lo han hecho marcando el aspecto de la inversión de los bienes
en actividades productivas de bienes o servicios y en la entidad económica
2 En efecto, lo usual es que las entidades y sus funcionarios y empleados carezcan del cono-
cimiento efectivo de que los bienes provienen de actividades delictivas. Cfr. W. HETZER, «Bekäm-
pfung der Organisierten Kriminalität durch Unterbindung der Geldwäsche», p. 290.
3 Sin embargo, las discusiones más serias parecen plantearse en relación con su función crítica
y no tanto en relación con la interpretativa. Cfr. B. FEIJOO SÁNCHEZ, «Sobre la crisis de la teoría
del bien jurídico», p. 3. Así A. VON HIRSCH, «El concepto de bien jurídico y el “principio del
daño”», Alcácer Guirao (trad.), en HEFENDEHL (ed.), La teoría del bien jurídico. ¿Fundamento de
legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmáticos?, Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 37.
También en sentido similar, M. KAHLO, «Sobre la relación entre el concepto de bien jurídico y la
imputación objetiva en Derecho penal», Alcácer Guirao (trad.), en HEFENDEHL (ed.), La teoría
del bien jurídico. ¿Fundamento de legitimación del Derecho penal o juego de abalorios dogmáticos?,
Madrid, Marcial Pons, 2007, p. 53.
4 Así, expresando las dificultades que atraviesa la determinación de los contornos del concep-
to así como las dificultades para determinar el bien jurídico protegido en diversos tipos penales,
E. GIMBERNAT ORDEIG, «Presentación», p. 11.
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El tipo penal de blanqueo de capitales
del proceso. Ello ha dado lugar a que se haga referencia a realidades muy
distintas con un mismo término.
Lo que sí es seguro es que el concepto de bien jurídico remite a alguna
forma de lesividad social. En todo caso, el bien jurídico podrá ser expresión
de un daño a sentimientos comunes, a un derecho individual o a expecta-
tivas institucionalizadas, pero de lo que no cabe duda es que si se pretende
atribuir a un tipo de suceso una asociación con un proceso lesivo de bienes
sociales (daño social) la relación deberá estar debidamente fundada.
Lo expresado tiene relación con la particular ordenación que he seguido
para analizar la lesividad social del BdeC. En la segunda parte he analizado
los costes sociales que se atribuyen al BdeC de una forma intencionadamente
amplia y previa a una noción concreta de bien jurídico. El objetivo era anali-
zar qué daños sociales tenían un mínimo de evidencia empírica o podían ser
explicados con base en supuestos conductuales (como el efecto criminógeno
en relación con la elección racional) y cuáles debían ser descartados por no
cumplir con este requisito mínimo.
Con este análisis se pudo concluir que ciertos daños sociales que se atri-
buyen al BdeC consisten, en realidad, en efectos no deseados de la legisla-
ción antiblanqueo (daño a la confianza en el sistema financiero, afectación
de la confiabilidad de las estadísticas), mientras que respecto de otros daños
no existe evidencia empírica alguna de relación causal o correlación genera-
lizable entre el BdeC y el daño social en cuestión (daños macroeconómicos).
Pero, en sentido afirmativo, con este análisis se puso en evidencia la existencia
de tres tipos de daños sociales asociados con el BdeC: el efecto criminógeno,
el efecto incremento del poder económico del crimen organizado y el efecto
anticompetitivo.
Este análisis permitió sentar las bases para el diseño de una política crimi-
nal dirigida a la reducción del BdeC y, por este medio, del daño social resul-
tante del mismo. Así, se hizo referencia a una perspectiva político-criminal
que incluye tanto la intervención del sector público como del sector privado
con la finalidad de identificar, por medio de la investigación patrimonial, los
bienes que tienen origen ilícito y proceder a su decomiso y utilización como
prueba, para lo que se apela tanto a regulaciones penales y administrativas
como a un sistema de autorregulación regulada.
Obsérvese que esta perspectiva político-criminal debe ser más amplia
que la perspectiva de la política penal: incluye el tipo penal pero no se
agota en él. Esto significa que la división funcional de tareas que cumplen
distintos instrumentos político-criminales puede conllevar una interven-
ción fragmentaria del tipo penal. De este modo, si bien el BdeC causa una
diversidad de daños sociales, el tipo penal puede concentrarse en solo uno
de esos daños: así, por ejemplo, es posible diseñar un tipo legal de BdeC
referido exclusivamente a disuadir a los blanqueadores de invertir en acti-
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