La racionalidad del sistema de prevención y castigo del BDEC
| Autor | Mateo G. Bermejo |
| Páginas | 187-256 |
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CAPÍTULO V
LA RACIONALIDAD DEL SISTEMA DE PREVENCIÓN
Y CASTIGO DEL BDEC
1. INTRODUCCIÓN
Conforme lo afirmado en la segunda parte de este trabajo, existen bue-
nos fundamentos para desincentivar el BdeC. Las normas internacionales
han establecido las directrices de una diversidad de instrumentos y estrate-
gias que confluyen en crear un sistema de prevención y castigo del blanqueo
que ha encontrado reflejo en la legislación española.
Estos instrumentos de prevención y castigo del BdeC tienen como ob-
jetivo último el decomiso de los bienes (que evita que con ellos se pueda
consumir u obtener una renta) y su utilización como prueba del delito co-
metido (que tiene como finalidad mantener la eficacia disuasoria de la pena
establecida para el delito previo). Para cumplir esta doble finalidad resulta
necesario que existan agencias encargadas de cumplir con un requisito pre-
vio: la identificación del origen ilícito de los bienes por medio de la investiga-
ción patrimonial. Para ello resulta necesaria, como siempre, la intervención
directa de las diferentes agencias del Estado encargadas de la investigación
del delito. Pero en el caso del BdeC se apela, también, a una estrategia de in-
tervención indirecta para la identificación de los bienes: se imponen deberes
de colaboración a agentes del sector privado.
La argumentación de este capítulo se orientará a analizar, en primer lu-
gar, los fines del sistema de prevención y castigo del BdeC, con particular
atención al decomiso de las ganancias. Luego pasaré a considerar los meca-
nismos de intervención directa e indirecta establecidos para llevar a cabo
la investigación patrimonial y así identificar la situación de los bienes que
provienen de actividades delictivas: me concentraré en la particular estra-
tegia que consiste en la responsabilización del sector privado para que apoye
las funciones estatales de identificación del origen ilícito de los bienes, que
serán analizados a la luz de las funciones que cumplen estos agentes priva-
dos en sus roles de gatekeepers y whistleblowers, según la terminología de la
legislación y doctrina anglosajona.
Mateo G. Bermejo
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2. ANÁLISIS SISTEMÁTICO DE LOS INSTRUMENTOS
DE PREVENCIÓN Y CASTIGO DEL BDEC
2.1. Introducción
Quienes diseñan la política criminal cuentan con diversos instrumentos
regulatorios para lograr reducir la actividad delictiva. Estos instrumentos se
dirigen tanto a restringir el conjunto de oportunidades de los actores como
a alterar los resultados que presentan las diferentes alternativas de acción,
de modo tal que al momento de evaluar la utilidad de la conducta delictiva
esta sea menos atractiva que las alternativas conformes a Derecho (o, de
acuerdo con la teoría de la disuasión marginal, al menos se pueda orientar el
comportamiento hacia una conducta delictiva alternativa menos lesiva). La
regulación para la prevención del BdeC es una excelente muestra de que el
complejo de reglas sobre el blanqueo debe incluir no solo al Derecho penal
sino también al Derecho administrativo, las regulaciones de supervisión fi-
nanciera y la autorregulación de los sujetos privados 1.
Las diversas normas internacionales que constituyen el global village cri-
me control han dedicado gran atención a la prevención del blanqueo de capi-
tales, promoviendo la cooperación internacional en esta materia y tendiendo
a la armonización de las normas nacionales. Una parte de estos documentos
internacionales se ocupa de la regulación del intercambio de información
entre Estados, de la extradición de los imputados y de la coordinación de
acciones así como de la transferencia entre Estados de los bienes decomisa-
dos en otro territorio.
A pesar de esta diversidad de instrumentos de intervención político-
criminal, la doctrina alemana ha acuñado el concepto «doble estrategia»
(Doppels trategie) para identificar los elementos jurídico-penales que configu-
ran la política criminal que se dirige a la prevención del BdeC: el decomiso
de las ganancias derivadas de la actividad delictiva y la tipificación penal del
BdeC 2. Sin embargo, esta caracterización soslaya un tercer instrumento sin el
1 Cfr. M. PIETH, «Staatliche Intervention und Selbstregulierung der Wirtschaft», en FS Lü-
derssen, Baden-Baden, Nomos, 2002, pp. 319, 320. En particular, es en el ámbito del, así deno-
minado, Derecho penal expandido donde resulta más evidente que el Derecho penal es solo un
elemento de un complejo regulatorio que no puede ser comprendido si se analizan solamente las
normas jurídico-penales. Sobre la expansión del Derecho penal, J. M. SILVA SÁNCHEZ, La expansión
del Derecho penal, Madrid, Civitas, 2001.
2 Cfr. M. KILCHLING, «Geldwäsche und Gewinnabschöpfung in internationaler Perspektive.
Rechtliche und rechtstatsächliche Grundlagen für ein vergleichendes empirisches Forschungs-
projekt», p. 80. También G. KAISER, «Möglichkeiten zur Verbesserung des Instrumentariums zur
Bekämpfung von Geldwäsche und zur Gewinnabschöpfung», en wistra núm. 19 (2000), p. 121.
Afirma que el origen de esta doble estrategia político-criminal se encuentra en la lucha contra
el crimen organizado, U. NELLES, «Die europäische “Wasche von Erträgen aus Straftaten”», en
Money, money, money... Geldwäsche, Gewinnabschöpfung und Rückgewinnungshilfe, Baden-Baden,
Nomos, 2004, p. 113.
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La racionalidad del sistema de prevención y castigo del BdeC
cual resulta incompleta la descripción de la estrategia político-criminal contra
el BdeC: me refiero a la responsabilización de profesionales y empresarios
para que colaboren en la política criminal contra el blanqueo. En efecto, la
estrategia de prevención en cuestión se caracteriza por regular actividades
económicas y profesionales, con la finalidad de evitar su utilización para esta
actividad 3, por lo que resulta inexacto restringir el análisis de la estrategia de
prevención al decomiso y a la tipificación penal de las conductas de blanqueo.
El estudio debe ampliarse atendiendo, entonces, a los deberes que im-
pone la regulación administrativa y a su integración con los elementos que
componen la doble estrategia 4. Así, podría considerarse la existencia de una
«triple estrategia regulatoria» constituida por el decomiso de las ganancias
derivadas de la actividad ilícita, por la imposición de deberes de colabora-
ción a sujetos privados y, last but not least, la tipificación penal de las con-
ductas identificadas como BdeC 5.
Sin embargo, esta clasificación por acumulación no permite identificar
con claridad las distintas funciones político-criminales que cumplen cada
una de estas normas y el control de su cumplimiento. En lo que sigue pro-
pondré una reorganización de las funciones político-criminales de estas nor-
mas con base en el supuesto conductual de racionalidad de los agentes y
guiado por la idea de lograr la reducción de la actividad delictiva de BdeC al
menor coste social posible. Previo a ello, resulta necesario analizar la evalua-
ción de los diversos documentos supra e internacionales así como los mojo-
nes claves de su evolución.
2.2. Análisis de las normas inter y supranacionales
2.2.1. Introducción
Cuando en la actualidad se plantea el estudio de las estrategias de regu-
lación en cualquier ámbito se deben estudiar tanto las estrategias de regu-
3 Cfr. U. NELLES, «Die europäische “Wasche von Erträgen aus Straftaten”», p. 114.
4 Sobre la importancia de analizar la regulación administrativa para evaluar las políticas de
prevención del BdeC, M. KILCHLING, «Geldwäsche und Gewinnabschöpfung in internationaler
Perspektive. Rechtliche und rechtstatsächliche Grundlagen für ein vergleichendes empirisches For-
schungsprojekt», p. 103. En este sentido, destaca los esfuerzos de armonización tanto en relación
con la tipificación penal del BdeC, del decomiso de las ganancias así como de la regulación preven-
tiva de carácter administrativo, J. A. ZARAGOZA AGUADO, «El blanqueo de bienes de origen crimi-
nal», en Derecho Penal Económico, Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 2001, pp. 370, 371.
Por su parte, en relación con los delitos de corrupción, cfr. I. BLANCO CORDERO, «La aplicación del
comiso en caso de adjudicación de contratos públicos obtenida mediante soborno de funcionarios
públicos», en Estudios Penales y Criminológicos, núm. 27 (2007), p. 40.
5 Destaca estos tres aspectos de la política criminal contra el blanqueo de capitales, T. MANSO
PORTO, «El blanqueo de capitales entre la dogmática y la política criminal internacional: resultados
desde una perspectiva de Derecho comparado», en Estudios Penales y Criminológicos, vol. XXXI
(2011), pp. 307, 308.
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