Los nuevos delitos sobre la ordenación del territorio y sobre el patrimonio arquitectónico. Aspectos técnicos.
| Autor | Agustín Borrell Calonge. |
| Cargo | Arquitecto. |
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INTRODUCCION
El 23 de noviembre de 1995 fue promulgada la Ley Orgánica 10/95 del Código Penal con plena vigencia a partir del 24 de mayo de 1996. El Título XVI del nuevo Código se refiere a Los delitos relativos a la ordenación del territorio y la protección del Patrimonio Histórico y del Medio ambiente.
Como arquitecto, bien poco voy a poder aportar al estudio del tema, limitando mi intervención a un análisis, lo más técnico posible, del tratamiento de estos temas, que desde la promulgación de la reforma de la Ley del Suelo en 1975, y muy especialmente desde la aprobación del Real Decreto 2. 187/78 de 23 de junio, que aprobó el Reglamento de Disciplina Urbanística, quedaron incorporados a una regulación administrativa, hoy parcialmente recogida en el Código Penal, que ha elevado a la categoría de delito algunos aspectos de lo que hasta ahora eran simples infracciones administrativas.
El campo del Derecho Urbanístico ha suscitado a los arquitectos muchas situaciones que bordean el intrusismo competencial de los juristas. Personalmente he vivido desde sus inicios el nacimiento del Derecho Urbanístico moderno, es decir, desde que empezó a aplicarse la Ley de 12 de mayo de 1956. Estudié la carrera de arquitecto entre 1958 y 1965 y fui profesor de Arquitectura Legal de la Escuela de Arquitectura de Barcelona entre 1968 y 1973. Desde 1968 me he dedicado de forma asidua, simultaneándola con el ejercicio privado de la profesión, a la pericia forense, especialmente en la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Territorial, hoy Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, y soy hijo de un Arquitecto del Estado; además, como parte de mi formación práctica, puedo señalar que he sido Decano de Arquitectos de Catalunya, y pertenezco a la Junta Directiva de la Asociación de Promotores-Constructores de Barcelona, ya que también en mi actividad profesional he intervenido en el campo de la promoción inmobiliaria, y he pertenecido a múltiples comisiones de estudio de proyectos de Leyes y Normas, especialmente en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Catalunya, por lo que conozco tanto el punto de vista funcional como el de los arquitectos liberales y de los promotores en lo que atañe a su problemática profesional.
Estoy seguro que los especialistas en Derecho Administrativo serán capaces de centrar estos temas con mucha más precisión y certeza. Yo me limitaré a exponer como los arquitectos vemos el urbanismo y las infracciones urbanísticas, y no voy a negarlo, los múltiples recelos que nuestra profesión y el sector de la construcción, en general, tienen ante un nuevo Código Penal que, aunque en muchos aspectos da satisfacción a una mayor precisión y seguridad jurídica, en otros hasta que la Jurisprudencia no defina su aplicación, nos sentiremos intranquilos. Y no sólo por el tema que nos ocupa, sino de modo muy especial por la opinión que entendemos arcaica de algunos juristas, en el sentido de que el arquitecto es un dios todopoderoso en la obra, cuando la realidad demuestra que las múltiples disciplinas que intervienen en un proceso constructivo, lo van arrinconando de su papel protagonista principal de épocas pasadas, a un papel que como máximo alcanza el grado de coordinador de múltiples especialistas, que abarcan temas muy específicos y que el antiguo «hombre universal» que era el arquitecto, hoy no puede abarcar en su integridad, de forma que su visión generalista de la obra es lo único que le permite mantener un papel aglutinador de diversas disciplinas, si los demás agentes intervinientes se lo permiten. Un papel, de coordinador general, en el que ha de confiar en la pericia de los cada vez más numerosos e indispensables especialistas, que para complicarle más su existencia casi nunca tiene la capacidad de seleccionar sino que le vienen impuestos por diversos condicionantes de un mercado cuyas leyes marcan cada vez más nuestra actuación profesional.
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EL URBANISMO Y LA INTROMISION DE LOS TECNICOS EN LO JURIDICO
Pero antes de entrar en el análisis del tema que nos ocupa, quiero también pedir una reflexión sobre cuál es la posición que adopta el arquitecto en el campo jurídico del urbanismo legal. Los arquitectos, y de modo especial los que son funcionarios y los que nos hemos dedicado a la pericia forense, estamos permanentemente introduciéndonos en materias que no son impropias, pero que nuestra obligación de colaboración con la Justicia y con los órganos de la Administración Pública nos impide rechazar «a priori». Por poner un ejemplo que explique mejor esta situación, puedo señalar que en el momento actual, en Catalunya disponemos de una Ley del Suelo catalana, aprobada por el Decreto Legislativo 1/90, una Ley del Suelo estatal, la Ley 8/90 que determina el carácter de legislación básica o de competencia plena del Estado, de una mayoría de los artículos de la misma, y el Real Decreto Legislativo 1/92 que refundió el Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 con la reforma aprobada por la Ley 8/90. Tampoco podemos olvidar el Real Decreto 304/93, de 26 de febrero, que ha precisado la derogación de diversos artículos del Reglamento de Planeamiento, del Reglamento de Gestión, del Reglamento de Disciplina Urbanística, del Reglamento de Edificación Forzosa y Registro Municipal de Solares y del Reglamento de Reparcelación. En algunos casos, la citada derogación ha dejado huérfanas de desarrollo reglamentario algunas materias de las Leyes vigentes. Para completar el difícil marco en que nos movemos los especialistas, debemos recordar que existe un conflicto competencial pendiente de resolución ante el Tribunal Constitucional en estas materias. Y por si fuera poco, las disposiciones que afectan a nuestro sector tienen su origen en casi todos los Ministerios y Consejerías y están compartidas con casi todos los niveles de las Administraciones Públicas. Los Ayuntamientos controlan un nivel básico del urbanismo, pero desde los departamentos de Cultura se controla el Patrimonio, desde los de Obras Públicas o Fomento las carreteras, ferrocarriles y costas, desde los de Agricultura el suelo no urbanizable, desde Medio Ambiente se sientan las bases de futuro que afectan a todos los medios de producción, etc.
Cuando un arquitecto, en su misión pericial o forense, tiene que resolver un problema de técnica urbanística, previamente se ve obligado a exponer con precisión al Tribunal o a los órganos de la Administración de la que depende cuáles han sido los criterios «jurídicos» que ha aplicado, según su leal saber y entender, de forma no siempre acertada, pero que en el buen hacer del funcionario y del perito, como mínimo, debe suponer la inclusión de una exposición de su interpretación, con la máxima claridad posible para permitir al juzgador o al político examinar estos criterios y sus consecuencias. Para ser más preciso, hoy no es posible a un funcionario o a un perito forense examinar una valoración urbanística sin una previa exposición de cuál ha sido la interpretación jurídica que ha aplicado, y en algunos casos, sometiendo al Tribunal o a la Administración a diversas apreciaciones o valoraciones, basadas en criterios jurídicos distintos para que la Sala o el órgano político pueda aplicar aquel que jurídicamente considere correcto. Partimos, en consecuencia, de una situación jurídica que como mínimo me atrevería a señalar que no tiene una interpretación única o unitaria, y que hasta que la Jurisprudencia no haya sentado las bases interpretativas es difícil predefinir.
Los arquitectos hemos sido frecuentemente criticados por este «intrusismo» en lo jurídico, pero en múltiples ocasiones ello ha tenido una razonable motivación, y un buen perito siempre tata de desmarcarse en esta situación, respondiendo a los extremos que se le plantean, y señalando, si entiende que son básicamente jurídicos, el carácter de opinión del hombre práctico, separándolo en lo posible de aquello que es técnico y conoce por razón de su especialidad. La realidad es que los arquitectos, especialmente los que se dedican a las pericias judiciales y forenses, y los funcionarios públicos, en muchos casos, no tienen más opción que hacer un presupuesto de base jurídica para poder cumplir con acierto su función técnica. Esta situación se da casi exclusivamente en el Derecho Urbanístico, donde se entremezclan conceptos técnicos y jurídicos de forma que no siempre es fácil determinar con precisión los límites de uno y otro campo.
Evidentemente, en esta exposición, en la que trataré de dar la opinión del técnico, es más que probable que incurra en algún momento en el campo que no me corresponde. De antemano, espero que sea fácil distinguir por los lectores cuándo estoy dando una opinión práctica sobre cómo se están aplicando determinadas cuestiones jurídicas en el campo urbanístico y cuándo estoy precisando cuestiones claramente técnicas. Porque el urbanismo, como ya he dicho, tiene un importante componente técnico, pero no deja de ser una parte de nuestro Derecho, aunque nuestra Constitución no lo haya contemplado como tal de una forma directa o específica.
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EL ARTICULO 319. 1. DEL NUEVO CODIGO PENAL. LOS DELITOS SOBRE LA ORDENACION DEL TERRITORIO Y SOBRE PROTECCION DEL PATRIMONIO
Dos son los artículos que justifican esta ponencia. El artículo 319 por construir obras sin licencia allí donde esta expresamente prohibido, y el 320 por otorgar licencias contrarias al ordenamiento jurídico. Dos temas paralelos pero que merecen un tratamiento independiente por tratarse de dos figuras delictivas bien distintas.
Empezaremos por el artículo 319, del que nos interesan especialmente sus apartados 1 y 2. Recordemos el texto completo del apartado 1 del artículo, que es el siguiente:
Art. 319. 1. -Se impondrán penas de prisión de seis meses a tres años, multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para profesión u oficio por tiempo de seis meses a tres años, a los promotores, constructores o técnicos directores que lleven a cabo una construcción no...
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