STS, 20 de Diciembre de 1996
| Ponente | D. FERNANDO COTTA MARQUEZ DE PRADO |
| Número de Recurso | 2357/1995 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 1996 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de mil novecientos noventa y seis.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de los procesados Estefaníay Sergio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense que les condenó por delitos de tenencia ilícita de armas y tráfico de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Cotta y Márquez de Prado siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. D. José María García Gutiérrez.I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción de Celanova, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 14 de 1.994, contra los mismos y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Orense que, con fecha dieciséis de Junio de mil novecientos noventa y cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: Se declaran probados los siguientes hechos: A las dieciséis catorce horas del día once de abril de 1.994, el acusado Sergio, de treinta y cinco años de edad y sin antecedentes penales, fue sorprendido en las inmediaciones de una casa que ocupaba en la localidad de Muiños de Sorga-Fondo de Vila (A Bola) cuando, junto con otro sujeto realizaba prácticas de tiro con una pistola de gas fabricada en Alemania o en Italia, con núm. de identificación NUM000, y transformaba en arma de fuego al sustituírsele el cañón (también se le troqueló el nombre de "Astra"). Dicha arma, en buen estado de conservación y dispuesta para disparar, fue ocupada junto con munición, cuando la tenía a su disposición y carecía de licencia y de guía de pertenencia.- Seguidamente se procedió, en virtud de mandamiento judicial, al registro de la expresada casa, en la que habitaba el mencionado inculpado junto con la mujer a la que aparece unido sentimentalmente, Estefanía, de treinta años de edad e igualmente sin antecedentes penales, en la que se ocuparon, en una dependencia con manifiesto desorden pero destinada a dormitorio, dentro de una bolsa de plástico, una sustancia de color marrón repartida en diez envases con un peso total de 100.9 gramos netos, que debidamente analizada resultó ser una mezcla de "paracetán" y "Cafeína", sustancias farmacológicas activas, consideradas adulterantes habituales en heroína; separadamente se encontró un envoltorio con papel de celofán con una sustancia del mismo color, que resultó ser, una vez analizada, una mezcla de idénticos productos con un peso de 259,8 gramos. Como quiera que en su declaración la mujer manifestase que en una de las dependencias de la casa, con aspecto de ser dedicada a almacén o cuadra para perros, existía un paquete, se la condujo a su domicilio para que lo recogiese y una vez entregado se comprobó que en su interior había una báscula de cocina marca "Bernar", cuarenta y cinco bolsas de dolor blanco, un colador, una cuchara y un cuchillo. Al observarse que en el plato de la báscula, en la cuchara y en el cuchillo aparecían unos restos de un polvo marrón, se procedió a su análisis y resultó ser heroína, con un peso de 0,4 gramos y un 25 por 100 de pureza, con mezcla de las sustancias antes mecionadas, que por el estado de conservación y disposición se evidenciaba que la mezcla se realizó en época reciente.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Se condena al acusado Sergiocomo autor responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin al concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISION MENOR, y a la accesoria de suspensión de la facultad de elegir y ser elegido para cargos públicos durante el tiempo de la condena. Y se condena también a dicho inculpado y a la acusada Estefanía, como autores responsables de un delito de tráfico de droga de la que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS CUATRO MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, suspensión de la facultad de elegir y ser elegidos para cargos públicos durante el tiempo de las condenas, MULTA DE UN MILLON DE PESETAS con un mes de arresto sustitutorio para caso de impago, comiso del arma de fuego, municiones, droga y efectos incautados, a los que se dará el destino legal, y al pago de las costas procesales, por mitad. Para el cumplimiento de las penas de prisión se les abona en su totalidad el tiempo que estuvieron privados de libertad por esta causa.- Al notificarse esta sentencia, hágase saber a las partes que contra ella procede el recurso de casación ante el Tribunal Supremo.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por la representación de los acusados Estefaníay Sergio, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, que se basa en los siguientes motivos: MOTIVO PRIMERO DE CASACION.- Por infracción del artículo 24.2º de la Constitución Española en relación con el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- Por infracción de Ley, con base en el número 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por haberse infringido un precepto constitucional, en este caso el artículo 24.2º de la Constitución Española en lo que se refiere a la presunción de inocencia.- MOTIVO SEGUNDO DE CASACION.- Por infracción de Ley, con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido el artículo 344 del Código Penal.- MOTIVO TERCERO DE CASACION.- Por infracción de Ley con base en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido el artículo 256 del Código penal.
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- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, impugnando todos los motivos del mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno corresponda.
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- Pasado el recurso por término de ocho días a los recurrentes conforme a la Disposición Transitoria Novena c), de la Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre del Código Penal, para que, si lo estimaran oportuno, adaptaran a la nueva legalidad en vigor los motivos de casación alegados, por escrito de cuatro de junio de mil novecientos noventa y seis la representación de los recurrentes solicitó la adaptación del recurso al nuevo Código Penal.
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- Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 9 de Diciembre de 1.996. Con la asistencia del Letrado D. Fernando Aztarain Fernández en representación de los recurrentes que mantuvo su recurso. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso.
En el primero de los motivos de su recurso, la representación de los acusados impugna la sentencia dictada contra ellos por la Audiencia Provincial de Orense en base a sostener haber sido quebrantado en ella por los jueces de instancia el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24-2 de la Constitución española al proferir contra aquellos la correspondiente condena sin que en la causa instruida a los oportunos efectos obren pruebas de cargo legalmente practicadas de haber participado en los hechos punibles que se les imputan, y planteado el tema decidendi en tales términos bueno será adelantar la falta de razón de la tesis que en tal motivo se promueve, ya que, en las actuaciones practicadas, además de los datos objetivos de ocupación en la casa en que vivían los recurrentes de restos de heroína en el plato de una báscula, en una cuchara y en la hoja de un cuchillo, utensilios que se intervinieron junto a un colador y de 45 bolsas de color blanco, y de productos como "paracetan" y "cafeína", adecuados para "cortar" sustancias tóxicas como la nombrada, pesando aquellos restos, según informe pericial, 0'4 gramos con pureza de un 25%, y los adulterantes 306'7 gramos, constan también las declaraciones de los miembros de la Guardia civil que practicaron el registro domiciliario amparado en mandamiento judicial, bajo asistencia del secretario del Juzgado, y las manifestaciones de los propios encausados vertidas en las diligencias sumariales y en el acto del juicio oral, en el que se llevó a cabo la oportuna pericial sobre la utilidad del arma para el disparo, lo que es suficiente, como pruebas de signo incriminatorio, para destruir la alegada quiebra de la presunción constitucional de inocencia, que queda así inane y sin valor ni eficacia alguna, lo que se traduce en la necesidad de rechazar este motivo, que carece en absoluto de consistencia suasoria.
Respecto al segundo de los motivos de igual recurso, que el mismo debe desestimarse de plano por falta de fundamento sólido en que apoyarse, pues aunque es bien cierto que los hechos que la resolución recurrida declara probados, aun incluyendo entre ellos los que de tal carácter se consignan en los razonamientos jurídicos que contiene, son deslabazados y sintéticos en cuanto a la perfilación de los requisitos integrantes de la figura punible reprimida en el artículo 344 del Código penal, no por ello dejan de ser suficientes para concluir que contienen tanto el elemento objetivo, que lo constituye la tenencia de droga tóxica, como el subjetivo, o tendencial, de destinarla al tráfico ilícito no obstante ser la cantidad incautada de 0'4 gramos de heroína, que eran los restos que quedaban en los utensilios empleados en el peso, "corte" y distribución en papelinas de una cantidad mayor de que aquellos procedían, ya que, poseyendo tal droga, y no siendo consumidores de ella, no otro destino que no fuese su transmisión a terceros podía tener, por lo que en este otro aspecto procede confirmar también el fallo de instancia.
Y por último, que del mismo modo que los anteriores resulta inaceptable también la tesis que se mantiene en el motivo tercero del propio recurso, puesto que, aparte de ser o no discutible en casación el uso que de las facultades atenuatorias contenidas en el artículo 256 del Código penal puedan hacer los Tribunales sentenciadores, -aspecto que la reciente doctrina de esta Sala ha resuelto en el sentido de posibilitar su debate ante ella, quizá por aquello de que no se vulnerase el derecho a la tutela judicial efectiva-, la realidad es que en este supuesto faltan datos, entre los hechos probados, que propicien su aplicación, pues ni se habla en ellos sobre la escasa peligrosidad social del acusado, ni sobre la patente intención que tuviese de no utilizar el arma con fines ilícitos, ni siquiera que, existiesen contra él amenazas graves de agresión ilegítima, por lo que es de rigor desestimar este motivo, que no puede, por lo expuesto, acogerse de ninguna de las maneras.
Finalmente, y en cuanto a la posible adaptación, que se pretende, de la sentencia recurrida a las prescripciones del nuevo Código penal, que, visto lo dispuesto en el párrafo último de la Disposición Transitoria Segunda del mismo, procede declinar tal adaptación a la Audiencia de origen, ante la que el recurrente, podrá plantear dicha cuestión con absoluta garantía y libertad.III.
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley, interpuesto por la representación de los procesados Estefaníay Sergio, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Orense, con fecha dieciséis de junio de mil novecientos noventa y cuatro, en causa seguida a los mismos por delitos de tenencia ilícita de armas y tráfico de drogas. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo. Todo ello sin perjuicio de que la Audiencia Provincial pueda acomodar la presente resolución al Nuevo Código Penal si ello fuera necesario.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Fernando Cotta y Márquez de Prado , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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