STS, 28 de Enero de 2003
| Ponente | Segundo Menéndez Pérez |
| ECLI | ES:TS:2003:450 |
| Número de Recurso | 10076/1997 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - RECURSO CASACION?? |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2003 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
D. OSCAR GONZALEZ GONZALEZD. SEGUNDO MENENDEZ PEREZD. MANUEL CAMPOS SANCHEZ-BORDONAD. FRANCISCO TRUJILLO MAMELYD. FERNANDO CID FONTAN
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Enero de dos mil tres.
VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo el recurso de casación interpuesto por la mercantil GESTEVISION TELECINCO, S.A., representada por el Procurador Sr. Sánchez Puelles y González Carvajal, contra sentencia de la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 3 de septiembre de 1997, sobre límites de publicidad en televisión privada.
Se ha personado en este recurso, como parte recurrida, la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, con la representación que le es propia.
En el recurso contencioso-administrativo número 535/1995, la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, con fecha 3 de septiembre de 1997, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso contencioso administrativo formulado por el Procurador de los Tribunales D. MANUEL SANCHEZ PUELLES Y GONZALEZ CARVAJAL, en nombre y representación de "GESTEVISION TELECINCO, S.A.", contra la resolución de fecha 16-2-94, dictada por la Dirección General de Telecomunicaciones, confirmada en vía de recurso por resolución de fecha 11- 11-94 del Ministerio de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente, DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS que dichas resoluciones son conformes a derecho; sin hacer mención especial en cuanto a las costas".
Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación la representación procesal de GESTEVISION TELECINCO, S.A., formalizándolo en base a los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas jurídicas aplicables para definir el concepto de "publicidad" que utiliza el artículo 15, apartado segundo, de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada para configurar el tipo infractor contenido en la norma y por el cual se ha sancionado a Gestevisión Telecinco, S.A.
Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción por vulnerar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que recoge el art. 24 de la Constitución; y al amparo del artículo 95.1.3º por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales, en especial los artículos 74 y 75 LJCA, causando indefensión, al no recibir el pleito a prueba como expresamente había solicitado esta parte.
Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico sancionador (artículos 24.1.b), 24.5 y 25 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, interpretados de conformidad con el artículo 25 del Texto Constitucional) que configuran al apercibimiento como sanción.
Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de los principios y normas del ordenamiento jurídico sancionador (artículos 133 a 137 de la, en aquel momento vigente, Ley de Procedimiento Administrativo interpretados de conformidad con los artículos 24 y 25 de la Constitución, por remisión del artículo 25.2 de la Ley 10/1988, de 3 de mayo, de Televisión Privada).
Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por infracción de la jurisprudencia constante del Tribunal Supremo sobre el plazo de prescripción aplicable a cualquier infracción de tipo administrativo, ante la falta de previsión legal expresa.
Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del artículo 40.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo, entonces vigente, -actual artículo 53.1 de la Ley 30/1992- al no adoptar el procedimiento legalmente establecido en el caso de que se entienda que el apercibimiento impuesto no es una sanción.
Al amparo del artículo 95.1.4º de la Ley de la Jurisdicción, por infracción del principio de seguridad jurídica consagrado en el artículo 9.3 de la Constitución.
Y termina suplicando a la Sala que se sirva "...dictar en su día Sentencia por la que se case y anule la recurrida y resuelva conforme a Derecho, anulando la resolución administrativa inicialmente impugnada, con lo demás que en Derecho proceda".
El Abogado del Estado, en la representación que ostenta, se opuso al recurso de casación interpuesto de contrario y suplica en su escrito a la Sala que "...dicte sentencia, por la que desestimándolo, declare no haber lugar al mismo, confirmando la sentencia recurrida y con ello el acto administrativo impugnado, con expresa imposición de costas a la recurrente".
Mediante Providencia de fecha 8 de enero de 2003 se señaló el presente recurso para votación y fallo el día 16 de enero del mismo año, en cuya fecha han tenido lugar dichos actos procesales.
La Dirección General de Telecomunicaciones, a los efectos prevenidos en el artículo 7, apartados 1c) y 2, de la Ley 10/1.988, de 3 de mayo, de Televisión Privada, y en virtud de las competencias asignadas por la Resolución de 25 de Enero de 1.989, de la Secretaría General de Comunicaciones (Cláusula 27), requirió a la mercantil recurrente, Gestevisión Telecinco, S.A., la remisión del registro de programas y datos relativos a los mismos, correspondientes a las emisiones realizadas en determinados días y franjas horarias del mes de Enero de 1.993, y una vez realizado el control de la documentación remitida y tramitado el procedimiento, entendiendo que había quedado constatado el incumplimiento en múltiples ocasiones de los parámetros establecidos en el párrafo segundo del artículo 15 de la referida Ley, dictó con fecha 16 de febrero de 1.994 resolución en la que apercibía a aquella mercantil a los efectos indicados en su artículo 24.5, al tiempo que la requería para que adoptase de inmediato las necesarias medidas para el estricto cumplimiento de las normas a las que las sociedades concesionarias del servicio público de televisión están obligadas en materia de límites y exigencias de la emisión de publicidad, de acuerdo con aquel artículo 15. Contra dicha Resolución interpuso la requerida recurso ordinario, que fue desestimado por otra del Subsecretario de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente de fecha 11 de noviembre del mismo año, dictada por delegación del Ministro del Departamento. Resoluciones, ambas, contra las que interpuso el recurso contencioso- administrativo ahora en grado de casación, desestimado por la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección 9ª, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 3 de septiembre de 1.997.
Conviene, ya de entrada, exponer en síntesis las conclusiones que obtuvo este Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 11 de febrero de 2002, dictada en el recurso de casación número 7700/1995. Sentencia que conocen las partes, pues eran las mismas que lo son ahora, lo que excusa una exposición más detallada. Tales conclusiones fueron, en lo que es relevante, las siguientes:
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El apercibimiento impuesto no tiene otro sentido que el de hacer saber a la persona de que se trata las consecuencias que se seguirán de determinados actos u omisiones suyos, que es uno de los significados usuales del término apercibir y, por consecuencia, del apercibimiento, como acción y efecto de apercibir. Tal apercibimiento no tiene naturaleza sancionadora en la normativa específica de que se trata.
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En el artículo 18 de la Directiva 89/552/CEE, de 3 de octubre, y más en concreto en su apartado 2, aparecen dos conceptos diferentes: el de publicidad y el de espacios publicitarios, siendo éstos una de las formas de publicidad que, por tanto, no incluye todas las formas de publicidad.
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A la luz de la correcta interpretación del artículo 18.2 de esa Directiva Comunitaria, no cabe entender como espacios publicitarios, ni la promoción de la propia programación, ni el patrocinio, ni la televenta.
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Son irrelevantes las concretas circunstancias técnicas que, en ocasiones, pudieran dar lugar a excesos publicitarios no programados ni queridos por el operador; y ello, por razón de que la norma parte del establecimiento, a los solos efectos aquí examinados -se insiste en que no estamos en un procedimiento sancionador-, de unos límites en cuanto a publicidad "real" dentro de la programación.
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Apreciado más de un único exceso en el período controlado, le es posible a la Administración efectuar el requerimiento, pues no constituyó un incumplimiento aislado de aquel límite legal.
En lo que es más relevante, la sentencia objeto de este recurso de casación llega a las siguientes conclusiones:
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Los actos administrativos impugnados participan de la naturaleza de los "actos de control" o "de fiscalización" y no suponen imposición de sanción. No cabe calificar el apercibimiento de que se trata como sanción.
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La naturaleza no sancionadora no cambia por la circunstancia de que la Administración haya seguido el esquema formal del procedimiento sancionador para acordar tal apercibimiento.
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En el cómputo horario de los límites de publicidad han de excluirse los "programas patrocinados", pero no los "juegos promocionales o telepromoción", ni la "teletienda", ni los excesos publicitarios técnicos no programados ni queridos por el operador.
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En el caso enjuiciado, la Administración ha incluido en el cómputo los spots tradicionales, la telepromoción, la televenta y las "caretas de patrocinio", excluyendo únicamente la publicidad de autopromoción.
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La Administración incurrió en el error de incluir las caretas de patrocinio y, también, en el de tomar en consideración el porcentaje horario previsto en el artículo 15 de la Ley 10/1988 (diez minutos) y no, como debió hacer, el establecido en el artículo 18.2 de la Directiva (doce minutos).
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Sin embargo, examinando los datos de control aportados por la Administración como anexo a la propuesta de resolución, aprecia la Sala de instancia, en el período controlado, la existencia de cinco excesos en el límite horario.
Así las cosas, procede estimar el primero de los motivos de este recurso de casación, en el que la actora, al amparo del artículo 95.1.4º de la anterior Ley de la Jurisdicción, denuncia la infracción de las normas jurídicas aplicables para definir el concepto de "publicidad" que utiliza el artículo 15, apartado segundo, de la Ley 10/1988, y, entre ellas, el artículo 18.2 de la Directiva 89/552/CEE.
Es así como consecuencia de la interpretación que ya alcanzamos del citado artículo 18.2 en aquella sentencia de 11 de febrero de 2002, infringido por la sentencia ahora recurrida en casación al considerar computable la televenta a los efectos de decidir si se sobrepasaron o no los límites establecidos en el inciso último del artículo 15 de la Ley 10/1988. Basta, pues, con remitirnos a lo entonces razonado y, en concreto, a las razones que nos condujeron a la conclusión que hemos expuesto en la letra c) del segundo de los fundamentos de derecho de esta sentencia.
Y procede, situado ya este Tribunal en la posición ordenada por el artículo 102.1.3º de la anterior Ley de la Jurisdicción, esto es, en la posición de resolver lo que corresponda dentro de los términos en que aparecía planteado el debate en la instancia, estimar el recurso contencioso-administrativo, pues es lo cierto que el estudio del anexo que acompañaba la propuesta de resolución no permite tener por acreditado, con la seguridad necesaria, que en el período controlado, y en más de una ocasión, la actora sobrepasara el tiempo de emisión destinado a publicidad dentro de cada hora de programación. Es así, porque los datos recogidos en aquel anexo, que hablan, sin más detalle ni concreción, de publicidad entre y dentro de los programas sin solape, de autopromoción y de publicidad dentro de programa solapada, son insuficientes, en sí mismos o por sí solos, para poder calcular el tiempo de emisión destinado a publicidad una vez excluidas las formas de publicidad que deben serlo según lo dicho en la letra c) del segundo de los fundamentos de derecho de esta sentencia.
En aplicación de lo dispuesto en el artículo 102.2 de la anterior Ley de la Jurisdicción, no procede hacer especial imposición de las costas causadas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en cuanto a las de este recurso de casación.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey, y en ejercicio de la potestad de juzgar que emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,
Ha lugar al recurso de casación número 10076 de 1997, interpuesto por la representación procesal de la mercantil "Gestevisión Telecinco, S.A." contra la sentencia número 628/1997, dictada el 3 de septiembre de 1997, por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid; sentencia que, por tanto, casamos, dejándola sin efecto.
Estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por dicha representación procesal contra las resoluciones de la Dirección General de Telecomunicaciones de 16 de febrero de 1994 y del Subsecretario de Obras Públicas, Transportes y Medio Ambiente de 11 de noviembre del mismo año, las que anulamos por no ser conformes a Derecho. Y
No hacemos especial imposición de las costas causadas en la instancia, debiendo correr cada parte con las suyas en cuanto a las de este recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertase por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Fernando Ledesma Bartret.- Óscar González González.- Segundo Menéndez Pérez.- Manuel Campos Sánchez Bordona.- Francisco Trujillo Mamely.- Fernando Cid Fontán. Firmado. Rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de esta Sala Excmo. Sr. D. Segundo Menéndez Pérez, todo lo cual yo, el Secretario, certifico.
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