STS 716/2006, 28 de Junio de 2006
| Ponente | JOAQUIN DELGADO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2006:4020 |
| Número de Recurso | 1636/2005 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 716/2006 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2006 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
JOAQUIN DELGADO GARCIAPERFECTO AGUSTIN ANDRES IBAÑEZJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil seis.
En el recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal pende, interpuesto por el acusado D. Gabriel, representada por la procuradora Sra. Vived de la Vega contra la sentencia dictada el 15 de julio de 2004 por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Algeciras , que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.
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- El Juzgado de Instrucción número 3 de Algeciras incoó Procedimiento Abreviado con el nº 35/2004 contra D. Gabriel que, una vez concluso, remitió a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Algeciras que, con fecha 15 de julio de 2004, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado y así se declara, que: El acusado Gabriel, mayor de edad y sin antecedentes penales, a las 6 horas del día 3 de agosto de 2003, se encontraba en el interior de una furgoneta, propiedad de Marco Antonio, encontrándose la misma iluminada en su interior y situada en la puerta de una discoteca en la zona lúdica conocida como "La Jaima", término municipal de Tarifa, Partido Judicial de Algeciras.
Que, al percatarse miembros de la Policía Local, de servicio en la zona, de que, al interior de la furgoneta entraban y salían de forma rápida jóvenes, y pensando que podrían celebrarse en el interior de dicho vehículo, transacciones de droga a cambio de dinero, se acercaron a la misma, pudiendo observar a través de la ventana desde el exterior, cómo el acusado, entregaba una pastilla a un joven y recibiendo dinero en billete por ello.
Que, al comprobar que, se estaba vendiendo drogas en el interior de la furgoneta, y al estar entre- abierta la puerta de la misma para que pudieran acceder personas a su interior, se dispusieron a acceder al interior de dicha furgoneta; que, al comprobar Gabriel, la presencia policial, intentó destruir unas pastillas, que guardaba en una bolsa, echándolas a un vaso con contenido líquido, arrojándolas al exterior del furgón e intentando huir.
Que, los funcionarios policiales pudieron recuperar las pastillas arrojadas al exterior de la furgoneta teniendo las mismas cada una de ellas un anagrama formado por dos cerezas; el número de pastillas que contenía la bolsa, era de cuarenta y una vez analizadas por el Servicio de Sanidad Exterior, resultaron estar compuestas por el derivado anfetamínico MDMA. Las pastillas intervenidas estaban destinadas por el acusado a la venta a terceras personas.
El valor de la droga intervenida ha sido establecida en 428 euros."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Gabriel, como autor de un delito contra la salud pública, de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de prisión de cuatro años, multa de mil euros, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al abono de las costas procesales.
Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación que habrá de ser preparado mediante escrito presentado en este Tribunal dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia."
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por el acusado D. Gabriel, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Gabriel, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr , denuncia indebida aplicación art. 368 CP . Segundo.- Al amparo del art. 849.2º LECr, error en la apreciación de la prueba. Tercero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ , denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE , presunción de inocencia.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los tres motivos, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 21 de junio del año 2006.
Planteamiento. La sentencia recurrida condenó al ciudadano británico Gabriel, que a la sazón tenía 20 años, por haber sido sorprendido por la policía, dentro de una furgoneta aparcada en un lugar próximo a una discoteca cuando tenía en su poder cuarenta comprimidos del derivado anfetamínico conocido con el nombre de éxtasis (MDMA), tras haber sido visto cómo en tal vehículo entraban y salían rápidamente jóvenes. Al penetrar la policía en la furgoneta, el mencionado joven arrojó fuera esos 40 comprimidos que fueron enseguida recogidos por los agentes que actuaban en ese momento. Tales agentes fueron como testigos al juicio oral. Las pastillas se analizaron en Algeciras con el resultado antes referido.
Se le impusieron las penas de cuatro años de prisión y multa de mil euros. Ahora recurre en casación por tres motivos que hemos de rechazar.
Comenzamos examinando el motivo 2º fundado en el art. 849.2º LECr. Se dice que hubo error en la apreciación de la prueba acreditado por el documento del folio 31.
Ha de rechazarse de plano, dado que tal documento nada dice contrario al relato de hechos probados de la sentencia recurrida. Es más, es el que refleja el resultado del análisis pericial efectuado por los funcionarios de sanidad de Algeciras, el que sirvió de base para que en esos hechos probados se pudiera afirmar que los 40 comprimidos analizados (folio 30) contenían el mencionado derivado anfetamínico: MDMA
En el motivo 3º, por el cauce del art. 5.4 LOPJ , se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , ya que -se dice- la sentencia recurrida no expresa las razones que llevan a la sala de instancia a concluir que el acusado Gabriel poseyera la droga para vender a terceras personas. Se aduce la falta de motivación exigida en el art. 120.3 de tal Ley Fundamental. También hemos de desestimar este motivo.
El fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida se refiere a esta cuestión, cuando alude al número de pastillas ocupadas "muy superior a las necesarias para el consumo propio", a las proximidades de una discoteca, a la hora de la madrugada en que los hechos ocurrieron, las 6 de la mañana, en un fin de semana. Ciertamente no puede hablarse de falta de motivación en este punto. Los indicios referidos son razonablemente suficientes para inferir el mencionado ánimo de transmisión a terceras personas. Ciertamente tales pastillas, cuya posesión reconoce el acusado, no eran para su propio consumo. Tampoco cabe hablar de consumo compartido, cuando precisamente lo que la policía había visto antes de intervenir era unas entradas y salidas rápidas de jóvenes que hay que pensar, dado lo aprehendido después, que iban a adquirir la mencionada mercancía ilícita. Razona bien asimismo sobre este extremo (inexistencia del pretendido consumo compartido) la sentencia recurrida en ese mismo fundamento de derecho 3º.
Por lo demás, nos remitimos al contenido del fundamento de derecho 2º de tal sentencia que nos dice la prueba de cargo utilizada contra el acusado, particularmente la declaración en el juicio oral de los agentes que actuaron en la referida operación.
Motivación desde luego existió y también prueba de cargo, lícitamente obtenida y con suficiencia razonable para justificar la condena aquí recurrida.
Rechazamos asimismo este motivo 3º.
Hemos dejado para el final el motivo 1º, único amparado en el art. 849.1º LECr para denunciar infracción de ley.
Lo contestamos en los términos siguientes:
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El hecho de que no conste la pureza o cantidad de principio activo de las pastillas ocupadas carece de relevancia en estos casos en que se condena por el tipo básico del art. 368 CP.
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Ha de valer la prueba pericial aportada por escrito al procedimiento (folios 30 y 31) al no haber sido impugnada por nadie en la instancia.
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No podemos estimar que el total de esas 40 pastillas de MDMA no supere la dosis tóxica psicoactiva exigida para poder condenar por esta clase de delito conforme a los datos que esta sala ha recibido del Instituto Nacional de Toxicología. Tal problema puede suscitarse cuando se trata de uno o muy pocos comprimidos o pastillas o bolsitas de droga.
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La mayor o menor concentración del principio activo -MDMA- en modo alguno puede convertir que lo que es droga que causa grave daño a la salud en otra menos perjudicial, como pretende el recurrente.
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Finalmente hay que decir que la posesión de esta clase de pastillas para venderlas encaja en el art. 368 CP , correctamente aplicado al caso.
No hubo infracción de ley.
III.
NO HA LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN formulado por D. Gabriel contra la sentencia que le condenó por delito contra la salud pública relativo a tráfico de sustancias psicotrópicas, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Cádiz con sede en Algeciras el quince de junio de dos mil cinco . Imponemos a dicho recurrente el pago de las costas de esta alzada.
Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Perfecto Andrés Ibáñez Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre
PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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