STS 748/2014, 11 de Diciembre de 2014

PRIMERO .- 1.- La procuradora doña Teresa Lapresa Villandiego, en nombre y representación de doña Coro interpuso demanda de juicio, solicitando modificación de medidas definitivas, contra don Nicanor y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado:

dicte sentencia por la cual estimando la misma se acuerde:

1°.- Autorizar y facultar a mi representada para tomar la decisión de trasladar a la menor Laura de domicilio a la localidad de Castelldefels, así como para acordar su matriculación en el centro escolar "Colegio Frangoal", sito en Castelldefels, c/ Gral. Castaños s/n.

2°.- La modificación de la medida definitiva relativa al régimen de visitas comunicación y estancia con el padre acordada en convenio regulador de fecha 28 de enero de 2009 aprobadas por sentencia de fecha 25 de marzo de 2009 recaída en los autos de Divorcio de Mutuo Acuerdo n° 87/09-C seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Barakaldo, en el sentido siguiente:

En caso de desacuerdo entre ambos progenitores el régimen de visitas comunicación y estancia con el padre con respecto de la menor será:

a) La comunicación telefónica, electrónica y epistolar será tan amplia como la misma fuere necesaria, siempre dentro de los criterios de la buena fe.

b) Los fines de semana alternos desde el viernes por la tarde tras la salida del colegio hasta el domingo por la tarde.

c) Caso de que en los fines de semana correspondientes al padre, el mismo viernes fuese fiesta desde el jueves tras la salida del Colegio; igualmente, si el lunes inmediatamente posterior al fin de semana fuese fiesta, el padre reintegrar a aquella a la custodia de la madre ese día por la tarde.

d) Cuando concurra un puente escolar de la menor, es decir, cuando un jueves o martes sea festivo, el mismo será disfrutado por el padre aun cuando dicho fin de semana no le corresponda la compañía de la hija.

e) Las vacaciones escolares de la menor de Navidad serán compartidas por ambos progenitores por mitades iguales, correspondiendo a la madre la primera mitad los años pares y la segunda, los años impares; en consecuencia, corresponderá al padre la primera mitad los años impares y la segunda los años pares. El primer período de las vacaciones de Navidad comprenderá desde el día inmediatamente siguiente al último de clase hasta el día 30 de diciembre por la tarde y, el segundo período, comprenderá desde el 30 de diciembre por la tarde hasta el día inmediatamente anterior al comienzo de las clases.

f) Las vacaciones escolares de la menor de Semana Santa serán disfrutadas en su integridad por el padre.

g) En el período de vacaciones estivales de la menor, cada progenitor tendrá en su compañía a la misma durante un mes, que se disfrutarán por quincenas alternas, correspondiendo a la madre la primera quincena de los meses de julio y agosto en los años pares y, la segunda quincena de dichos meses, en los años impares; en consecuencia, corresponderá al padre la segunda quincena de los meses de julio y agosto en los años pares y, la primera quincena de dichos meses, en los años impares.

h) Los períodos comprendidos entre el día siguiente al último de clase hasta el 30 de junio y el período comprendido entre el 1 de septiembre hasta el día inmediatamente anterior al comienzo de las clases serán disfrutados por el padre en su integridad.

i) La recogida y/o entrega de la menor para el cumplimiento del derecho de visita que se establece se efectuará en el aeropuerto de Bilbao por lo que a tal fin se procurará que los fines de semana que corresponda la menor viaje en el primer avión tras la salida del Colegio y tras el fin de semana o puente regrese en el último vuelo a Barcelona. En el caso de las vacaciones en compañía del padre la menor viajará a Bilbao en la mañana del día del inicio de las vacaciones y regresará por la tarde del último día del período que corresponda al padre.

j) Hasta en tanto en cuanto la menor tenga la edad adecuada para viajar sola o a cargo del personal de la aerolínea, aquella lo hará en compañía de la madre o la persona de su confianza que ésta designe para el caso de enfermedad o imposibilidad física.

k) Si el padre se trasladara a Barcelona o al lugar que constituya el domicilio de la hija, podrá visitar a la misma dos horas tras la salida de clase, respetando en todo caso las actividades extraescolares que aquella pudiera tener. En este caso, la recogida y entrega de la niña se realizará en el domicilio de la madre.

l) Durante el disfrute de los períodos vacacionales de la menor en compañía de la madre quedará en suspenso el derecho de visita fijado en favor del padre en los apartados b), c) y d).

m) El coste de los billetes de desplazamientos de la menor serán sufragados por ambos progenitores por mitades.

Todo ello por ser justicia que pido

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2. - El Fiscal, contestó a la demanda con los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia:

   desestimando la demanda y absolviendo en su caso a la parte demandada, en tanto no se prueben los hechos alegados

   .

3. - La procuradora doña Isabel Apalategui Arrese, en nombre y representación de don Nicanor , contestó y se opuso a la demanda exponiendo los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y suplicando al Juzgado dictase en su día sentencia por la que:

   con carácter principal se desestime la demanda deducida absolviendo a mi representado de todo pedimento e imponiendo las costas a la parte actora; y en su caso, por ser cuestión de orden público, como MEDIDAS DEFINITIVAS ALTERNATIVAS a las propuestas y desestimadas, se ACUERDEN:

   MEDIDAS DEFINITIVAS:

   1°.- Atribuir la guarda y custodia de la menor Laura a D. Nicanor , sin perjuicio del ejercicio compartido por ambos progenitores de la patria potestad sobre la menor.

   2°.- Fijar el siguiente régimen de estancia y comunicación de la menor con la madre, Dña. Coro en la forma siguiente:

   A).- RESIDENCIA DE LA MADRE EN BARAKALDO.-

   A.1.- Dos tardes entre semana, una de ellas con pernocta. La primera desde la salida del centro escolar o desde las 16 30 horas si fuere no lectivo (para la menor) hasta las 20 horas; la segunda desde la misma hora hasta el día siguiente a la hora en que la menor acuda al Colegio o hasta las 9 horas si fuera no lectivo. La madre se encargará de las actividades extraescolares de la menor.

   A.2.- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar o desde las 16 30 horas si fuere no lectivo (para la menor) hasta el Domingo a las 20 horas.

   Los puentes que existen durante el año se unirán al fin de semana al que más próximo esté la festividad del jueves o lunes y la menor será recogida el día lectivo a las 20 horas hasta el último día festivo a las 20 horas. El puente del mes de diciembre será repartido entre los progenitores a partes iguales.

   A.3.- La mitad de todas las vacaciones escolares de la menor, Navidad, Semana Santa y verano. Se incluirán todos los días no lectivos de los meses de junio y septiembre.

   Navidad: El primer periodo comprenderá desde el mismo día en que terminan las clases a la salida del centro escolar hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas y el segundo periodo desde el día 30 de diciembre a las 20 horas hasta el día anterior al inicio de las clases a la misma hora.

   Semana Santa: El primer periodo comprenderá desde el mismo día en que terminan las clases a la salida del centro escolar hasta el domingo de gloria a las a las 20 horas y el segundo periodo desde el domingo a las 20 horas hasta el día anterior al inicio de las clases a la misma hora.

   Verano: El verano por su extensión, se divide en CUATRO PERIODOS que se alternarán entre los progenitores.

   El primer periodo comprenderá desde el mismo día en que terminan las clases a la salida del centro escolar hasta el día 15 de julio a las a las 20 horas.

   El segundo periodo del 15 de julio las 20 horas hasta el día 31 de julio a la misma hora.

   El tercer periodo del 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a la misma hora.

   El cuarto periodo desde el 15 de agosto hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 20 horas.

   En los años pares los primeros periodos de cada vacación escolar corresponderán disfrutarlos a la madre y el segundo en los impares; mientras que en los años impares le corresponderá al padre los primeros periodos y el segundo en los años pares.

   A.4.- La recogida y entrega de la menor para el cumplimiento del derecho de visita que se establece se efectuará en el domicilio de la menor, que será el del padre.

   A.5.- La comunicación telefónica o por correo electrónico o correo ordinaria entre la madre y la hija será tan amplia como lo deseen, respetando los horarios normales de estudio y descanso de la menor.

   B).- RESIDENCIA DE LA MADRE EN CASTELLDEFELS:

   En caso de que la madre decida trasladarse a residir en la localidad de Castelldefels:

   B.1.- Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del centro escolar o desde las 16:30 horas si fuere no lectivo hasta el Domingo a las 21 horas.

   Todos los puentes ordinarios y extraordinarios del año aunque no le corresponda el fin de semana a la madre, debiendo alterar el orden de alternancia.

   B.2.- Vacaciones escolares de la menor, Navidad, Semana Santa y Verano. Se incluirán todos los días no lectivos de los meses de junio y septiembre.

   Navidad: El primer periodo comprenderá desde el mismo día en que terminan las clases a la salida del centro escolar hasta el día 30 de diciembre a las 21 horas y el segundo periodo desde el día 30 de diciembre a las 21 horas hasta el día anterior al inicio de las clases a la misma hora.

   Semana Santa: El periodo se disfrutará íntegramente por la madre no custodia. Comprenderá desde el mismo día en que terminan las clases a la salida del centro escolar hasta el día anterior al inicio de las clases a las 21 horas.

   Verano: El verano por su extensión, se divide en CUATRO PERIODOS que se alternarán entre los progenitores.

   El primer periodo comprenderá desde el mismo día en que terminan las clases a la salida del centro escolar hasta el día 15 de julio a las a las 21 horas.

   El segundo periodo desde el 15 de julio las 21 horas hasta el día 31 de julio a la misma hora.

   El tercer periodo desde el 31 de julio a las 21 horas hasta el 15 de agosto a la misma hora.

   El cuarto periodo desde el 15 de agosto hasta el día anterior al inicio del curso escolar a las 21 horas.

   En los años pares los primeros periodos de cada vacación escolar corresponderán disfrutarlos a la madre y el segundo en los impares; mientras que en los años impares le corresponderá al padre los primeros periodos y el segundo en los años pares.

   B.3.- La recogida y entrega de la menor para el cumplimiento del derecho de visita que se establece a favor de la madre se efectuará en el aeropuerto de Bilbao, o en su defecto, en el domicilio de la menor en Baracaldo.

   B.4.- La comunicación telefónica o por correo electrónico o correo ordinaria entre la madre y la hija será tan amplia como lo deseen, respetando los horarios normales de estudio y descanso de la menor.

   B.5.- El coste del desplazamiento de la menor en avión será sufragado por la madre íntegramente.

   3.- Fijar el domicilio de la menor en Baracaldo, en el domicilio paterno CALLE000 n° NUM000 - NUM001 .

   4.- Fijar como pensión de alimentos a cargo de la madre la cantidad de 300 € mensuales, que será ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe el padre. Cantidad que será actualizada anualmente conforme a los usos forenses habituales.

   5.- Los gastos extraordinarios de la menor, tanto los de carácter médico, es decir, farmacéuticos, odontológicos, ópticos, ortopédicos, etc.., como los de tipo educativo y/o formativo, entendiendo por todos ellos los que no sean cubiertos por el sistema nacional de saludo o el sistema público educativo, serán sufragados por mitades e iguales partes siempre que hayan sido adoptados de mutuo acuerdo, tanto en cuanto a la naturaleza como a la cuantía del gasto. En caso contrario se solicitará la oportuna autorización judicial.

   6.- Se establece como medio de comunicación entre las partes para las cuestiones que afectan al ejercicio conjunto de la patria potestad el burofax, el correo electrónico o cualquier otro medio del que quede constancia de su recepción por el otro y el otro progenitor deberá contestar por alguno de tales medios manifestando su conformidad u oposición y si no contesta en el plazo de diez días se entenderá que acepta la propuesta de decisión comunicada.

   Todo ello con la expresa imposición de costas actora

   .

4. - Previos los trámites procesales correspondientes y práctica de la prueba propuesta por las partes y admitida, el magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Barakaldo, dictó sentencia con fecha 22 de febrero de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO

   Desestimo la demanda interpuesta por la representación de Coro contra Nicanor , acuerdo el mantenimiento de las medidas establecidas por sentencia de divorcio de 25 de marzo de 2009, con la prevención contenida en el fundamento de derecho 2º para el caso de que la demandante optase por cambiar su lugar de residencia, y con imposición de costas a la demandante.

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación por la representación procesal de la parte actora, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, dictó sentencia con fecha 27 de septiembre de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS

   Que estimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Coro , representada por la Procuradora Dña. Teresa Lapresa Villandiego, contra la sentencia dictada 22 de febrero de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de los de Barakaldo , en autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 255/12, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de que estimando la demanda interpuesta por Dña. Coro contra D. Nicanor , debemos acordar y acordamos:

   1. - Autorizar a Dña. Coro a trasladar el domicilio de la menor Laura de la localidad de Barakaldo (Bizkaia) a la de Castelldefels (Barcelona), así como acordar su matriculación en el centro escolar "Colegio Frangoal" sito en Castelldefels, c/ General Castaños s/n.

   2. - La modificación de la medida definitiva relativa al régimen de visitas, comunicación y estancia con el padre acordado en convenio regulador de fecha 28 de enero de 2009 aprobado por sentencia de 25 de marzo de 2009. En caso de desacuerdo, el progenitor no custodio tendrá un derecho de comunicación, visitas y estancias con su hija, consistente en:

   - Si D. Nicanor se traslada a Barcelona o al lugar que constituye el domicilio de la hija Laura , previo aviso a Dña. Coro , podrá visitar y estar con su hija desde la salida del colegio hasta las 20 horas, en cuyo caso la recogida y entrega de la niña se realizará en el domicilio de la madre.

   -El padre D. Nicanor podrá estar con su hija Laura los fines de semana alternos desde el viernes por las tardes tras la salida del colegio hasta el domingo por la tarde. En caso de que en los fines de semana correspondientes al padre, el mismo viernes fuese fiesta desde el jueves tras la salida del colegio; igualmente, si el lunes inmediatamente posterior al fin de semana fuese fiestas, el padre la reintegrará a la custodia de la madre ese día por la tarde. Cuando concurra un puente escolar de la menor, es decir, cuando un jueves o martes sea festivo, el mismo será disfrutado por el padre aun cuando dicho fin de semana no le corresponda la compañía de la hija.

   - Las vacaciones de Navidad, la estancia del menor con sus progenitores serán por mitad e iguales partes, eligiendo el padre en los años impares y la madre en los pares.

   - La totalidad de las vacaciones de Semana Santa las pasará el menor con su padre.

   - Durante las vacaciones de verano la menor estará con el padre el 75% de los días de disfrute veraniego y la madre permanecerá con su hija el restante 25%, correspondiente al padre la elección del período en los años impares y la madre en los pares.

   - Las entregas y recogidas del menor se hará en el aeropuerto de Bilbao, procurando que los fines de semana que se traslade desde el aeropuerto del Prat al aeropuerto de Loiu la menor viaje en el primer avión tras la salida del colegio y tras el fin de semana o puente regrese en el último vuelo a Barcelona. En período vacacional que viaje la menor a Bilbao en la mañana del día del inicio de las vacaciones y regrese por la tarde el último día del período que corresponda al padre.

   - El coste de los desplazamientos de la menor será sufragado por la progenitora custodia.

   Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales de la primera y de esta segunda instancia.

   Y en fecha 5 de noviembre de 2013, se dictó auto de aclaración de sentencia cuya parte dispositiva acuerda:

   Que estimando el recurso de aclaración interesado por DON Nicanor , representado por la Procuradora Dña. Isabel Apalategui Arrese, contra la sentencia dictada por esta Sección en fecha 27 de septiembre de 2013 , debemos aclarar la misma en el único sentido de que "las vacaciones comienzan en el día inmediatamente siguiente al último lectivo y finalizan el día inmediatamente anterior al primer día de clase".

   TERCERO .- 1.- Por D. Nicanor se interpuso recurso de casación basado en los siguientes motivos:

   Motivo primero.- El recurso de casación se interpone al amparo de lo dispuesto en el número 3º del apartado 2 del art. 477 LEC , al considerar vulnerados los arts. 2 , 3 y 11 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , art. 39 de la CE , la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3-0172/92 de 8 de julio) y los arts. 68 , 70 , 92, 04 , 103 , 154 , 156 , 158 y 159 del Código Civil , que consagran el principio de interés del menor, como principio de orden público, garantista de los derechos del menor y prioritario en su aplicación en cualquier procedimiento y respecto de cualquier medida a adoptar en relación con un menor. Se considera infringida la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de la Sala Primera: STS 12-2-1992 (Roj 12601/1992 ); 17-9-1996 (Roj 4858/1996 ); 23-5-2005 (Roj 3272/2005 ); 31-7-2009 (Roj 5817/2009 ); 28-9-2009 (Roj 5707/2009); 11 y 21- 2-2011 (Roj 605/2011 ); 13-6-2011 (Roj 4911/2011 ); 25-5-2012 (Roj 3793/2012 ); 26-10-2012 (Roj 6811/2012 ); 19-7-2013 (Roj 4082/2013 ); porque sientan doctrina jurisprudencial en materia del concepto jurídico interés superior del menor, piedra angular en la construcción del derecho de familia moderno, que ha resultado infringido en la aplicación de las normas sustantivas empleadas por la resolución.

   Motivo segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el número 3º del apartado 2 del art. 477 LEC , al considerar vulnerados los arts. 2 , 3 y 11 de la Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del Menor , arts. 1.1 , 9.2 , 10 , 15 y 27.2 y 5 , art. 39 de la CE ; la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por España en 1990, la Carta Europea de los Derechos del Niño del Parlamento Europeo (Resolución A 3 - 0172/92 de 8 de julio) y los arts. 92 y 154 del Código Civil , que consagran el principio del interés del menor, como principio de orden público, garantista de los derechos del menor y prioritario en su aplicación en cualquier procedimiento y respecto de cualquier medida a adoptar en relación con un menor, en relación con la modificación del modelo de educación de la menor desde un modelo basado en el idioma castellano como lengua curricular a un modelo de inmersión lingüística como es el sistema educativo catalán, en el que el idioma vehicular de la enseñanza es la lengua catalana. Se invoca como infringida la doctrina jurisprudencial contenida en las STS 12-2-1992 (Roj 12601/1992 ); 17-9-1996 (Roj 4858/1996 ); STS 23-5-2005 (Roj 3272/2005 ); 31-7-2009 (Roj 5817/2009 ; 28-9-09 (Roj 5707/2009 ; 11 y 21- 2-2011 (Roj 605/2011 ); 13-6-2011 (Roj 4911/2011 ); 25-5-2012 (Roj 3793/2012 ); 26-10-2012 (Roj 6811/2012 ); 19-7-2013 (Roj 4082/2013); en cuanto que interpretan y sientan doctrina sobre contenido del ejercicio conjunto de la patria potestad.

   Remitidas las actuaciones a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, por auto de fecha 27 de mayo de 2014 se acordó admitir el recurso de casación interpuesto y dar traslado a la parte recurrida personada y al Ministerio Fiscal para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

2. - Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido, la procuradora doña Mercedes Basterreche Arcocha, en nombre y representación de doña Coro , presentó escrito de oposición al mismo, mientras que el Ministerio Fiscal apoya parcialmente el recurso de casación adhiriéndose parcialmente al mismo en base a los hechos expuestos.

3. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 3 de diciembre del 2014, en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas ,

1. DESESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por D. Nicanor representado por el Procurador D. Antonio de Palma Villalón contra sentencia de 27 de septiembre de 2013 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Vizcaya .

2. Confirmar la sentencia recurrida en todos sus términos.

3. Procede imposición en las costas del recurso de casación al recurrente.

Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y del rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Jose Antonio Seijas Quintana, Antonio Salas Carceller, Francisco Javier Arroyo Fiestas, Eduardo Baena Ruiz, Xavier O'Callaghan Muñoz, Jose Luis Calvo Cabello. Firmado y rubricado. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Javier Arroyo Fiestas , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.