STSJ País Vasco , 22 de Febrero de 2005
| Ponente | MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR |
| ECLI | ES:TSJPV:2005:749 |
| Número de Recurso | 68/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 22 de Febrero de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Voces:
· Controversias sobre desempleo RECURSO Nº: 68/05 N.I.G. 48.04.4-04/002077 SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a 22 de Febrero de 2005.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, D.FLORENTINO EGURAS MENDIRI y D. ISIDORO ALVAREZ SACRISTAN, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por INEM contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 7 (Bilbao) de fecha cuatro de Junio de dos mil cuatro , dictada en proceso sobre RDE, y entablado por Isidro frente a INEM .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"Primero.- El actor, D. Isidro , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , prestó servicios para la empresa BILBOKELETI SL, desde el 21-10-98 hasta el 29-10-01, fecha ésta en la que cesa la prestación de servicios, con causa en el art. 52 y 53 del Estatuto de los Trabajadores , según comunicación de la mercantil de fecha 26-10-01.
Ese mismo día, el 26-10-01, comparece ante D. Miguel Velasco Pérez, notario de Bilbao y de su Ilustre Colegio, y constituye la sociedad de responsabilidad limitada laboral "B.K. Distribuciones XXI SLL", domiciliada en la calle Orixe, 2 de Bilbao, con un capital social de 3.100 euros, representado por 620 participaciones sociales, de cinco euros de valor nominal cada uno. El actor suscribe 124 participaciones sociales.
El 14-11-01 solicita prestaciones por desempleo, que le son reconocidas desde el 30-10- 01, por una duración de 360 días de derecho, con base reguladora de 32,61 euros/día.
El 20-11-01, solicita el abono de la prestación en la modalidad de pago único, para incorporarse como socio trabajador en la empresa "BK Distribuciones XXI SLL". Dicha incorporación se produce el 1-11-01.
El INEM dicta resolución aprobatoria el 10-5-02.
Según nómina de noviembre del año 2001, firmada por la empresa "BK Distribuciones XXI SLLª, así como por el actor, D. Isidro , percibió en el período 1-11-01 al 30-11-01, 149.976 ptas.
El 28-2-02, "M. Jimeno Asesoría Tributaria y Administrativa, SL", comunica a la TGSS un error en el alta en el Régimen General de D. Isidro , al deber figurar la fecha de 1-12-01 en vez de 1-11-01.
Con fecha 20-12-02, se tiene conocimiento por el INEM de la Sentencia dictada en fecha 31-5-02, del Juzgado de lo Social nº 9 de Bizkaia, autos 25/02 .
El 17-6-03 se remite comunicación de revocación de prestación de desempleo, y el 13-10- 03 el INEM dicta resolución revocando la prestación reconocida y declarando la percepción indebida en cuantía de 7.591,37 euros.
Con fecha 27-11-03 se interpone reclamación previa, que es desestimada por resolución de 9-12-03, con el contenido que se da por transcrito".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"Que estimando la demanda promovida por Isidro frente a INEM, procede revocar y dejar sin efecto la Resolución impugnada, condenando a la Entidad Gestora a estar y pasar por dicha declaración".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.
D. Isidro prestó sus servicios a la empresa Bilbokeleti SL desde el 21 de octubre de 1998 hasta el 29 de octubre de 2001, en que se extinguió su contrato de trabajo por decisión empresarial basada en la amortización de su puesto, notificada tres días antes. Extinción en base a la cual solicitó el 14 del mes siguiente prestación por desempleo, que el INEM le reconoció con efectos iniciales del 30 de octubre de 2001, por un año, con base reguladora de 32,61 euros/día. El 20 de noviembre de 2001 pidió que se le abonara en la modalidad de pago único, para incorporarse como socio trabajador a BK Distribuciones XXI SL, que había constituido con otras personas el 26 de octubre de 2001, suscribiendo una quinta parte de su capital social. Incorporación materializada el 1 de noviembre de 2001 (jueves), mes por el que percibió
149.976 pts., estando en alta desde esa fecha, si bien el 28 de febrero de 2002 se comunicó a la TGSS que fue un error, debiendo ser la de 1 de diciembre de 2001. El INEM accedió al pago único el 10 de mayo de 2002. El 20 de diciembre de ese año, éste conoce la sentencia dictada el 31 de mayo de 2002 por el Juzgado de lo Social num. 9 de Bilbao en sus autos 25/02 , procediendo el 13 de octubre de 2003 a revocar la prestación reconocida y a declarar indebido el cobro de 7591,37 euros, previa audiencia a D. Isidro , en decisión que basaba en que éste no llegó a estar en situación legal de desempleo, al concurrir situación de sucesión empresarial entre las dos sociedades mencionadas, según declaró la sentencia referida. Tras agotar sin éxito la vía previa, D. Isidro demandó el 15 de marzo de 2004 que se dejara sin efecto esa resolución, declarando ajustadas a derecho las prestaciones recibidas. La sentencia dictada el 4 de junio de 2004 por el Juzgado de lo Social num.7 de Bilbao , tras declarar probado el relato expuesto, ha estimado su pretensión, con fundamento en que sí concurrió situación legal de desempleo ya que el contrato de trabajo se extinguió, no obstando a ello la sucesión empresarial, dado que no se actuó en fraude de ley, invocando a tal efecto el criterio aplicado por el Tribunal Supremo en su sentencia de 25 de mayo de 2000 (Ar. 4800), siguiendo el precedente que el propio Juzgado aplicó, respecto a otro de los trabajadores de Bilbokeleti SL que también constituyó BK Distribuciones XXI SLL. Pronunciamiento que el INEM recurre en suplicación, ante esta Sala, pretendiendo que se cambie por otro que desestime la demanda de D. Isidro , a cuyo fin articula tres motivos, de los que los dos primeros plantean revisiones en los hechos probados y el último denuncia una infracción jurídica, pudiendo resumirse su argumentación en estos extremos: se han infringido los arts. 207-c) y 208-1-a) del vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en relación con el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores (ET) y art. 6-4 del Código Civil (CC), ya que no ha habido una extinción del contrato de trabajo real, sino que simplemente se ha aparentado para generar derecho al cobro de la prestación por desempleo, ya que la nueva empresa es sucesora de la actividad (motivo tercero), según deviene de los hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social num. 9 de Bilbao, cuyo contenido ha de darse por reproducido, al obrar en autos copia autorizada (motivo segundo), y teniendo en cuenta que los trámites de constitución de la nueva sociedad se iniciaron antes de la extinción contractual, puesto que el 9 de octubre de 2001 ya se certificó por el Registro Mercantil Central la reserva del nombre elegido por la nueva sociedad, según revela la certificación registral obrante en autos (motivo primero).
Se ha opuesto al recurso el demandante.
A) A la hora de dar adecuada respuesta al recurso interpuesto por el INEM, la Sala admite el enriquecimiento del relato de hechos probados en los términos sostenidos por dicho Instituto, ya que vienen debidamente acreditados en autos por la prueba documental invocada al efecto, si bien como de inmediato se verá, carecen de trascendencia para alterar el resultado del litigio.
Sentado lo anterior, conviene anticipar ya desde ahora que la solución a dar al actual recurso va a ser la misma que hemos dado en sentencia de 9 de noviembre de 2004 (rec. 1802/04), precisamente referida a la compañera de D. Isidro mencionada por la sentencia recurrida, ya que no hay razones para alterarla, pues existe identidad sustancial de hechos (el contrato de trabajo de Dª Rebeca también se extinguió el 29 de octubre de 2001, por amortización de su puesto, suscribió el mismo número de participaciones sociales de BK Distribuciones XXI SLL que D. Isidro y se incorporó a ésta el 1 de noviembre de 2001), la sentencia es firme y, entre una y otra, no ha habido cambio jurisprudencial.
Solución similar que, no obstante, conviene fundar.
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El primer dato a tener en cuenta, a estos efectos, es que los hechos acontecidos sí ponen de manifiesto que ha habido una extinción del contrato concertado por D. Isidro con Bilbokeleti SL, debida a decisión empresarial fundada en la amortización de su puesto de trabajo, lo que inicialmente constituye situación legal de desempleo (art. 208-1-d LGSS), en la que se encontraba ya, por tanto, el 30 de octubre de 2001 (martes), por lo que su recolocación en la nueva sociedad, a partir del 1 de noviembre (jueves), se produce estando dos días en dicha situación legal.
En consecuencia, la única razón para negar que concurriera exige negar que la extinción del contrato tuviera lugar o, bien, que no pudiera tenerse en cuenta por imperativo legal. En realidad, la tesis formalmente esgrimida por el INEM en el recurso se asienta en esta segunda causa, estimando que ese impedimento surge por tratarse de un acto realizado en fraude de ley. Se caracteriza éste, en nuestro ordenamiento jurídico, por la realización de unos actos que, formalmente amparados en el texto de una norma, persiguen un resultado prohibido o contrario a lo dispuesto en nuestro derecho. Conducta que se sanciona con una regla ejemplar para evitar su efecto trasgresor: se ha de aplicar la norma que se quiso eludir.
En...
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