STS, 22 de Mayo de 1998
| Ponente | D. CARLOS GRANADOS PEREZ |
| Número de Recurso | 3669/1997 |
| Procedimiento | RECURSO DE CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 22 de Mayo de 1998 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
En el recurso de casación por infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincia de Barcelona que condenó a Gerardopor delito de abuso sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. Carlos Granados Pérez, siendo parte recurrida el acusado representado por el Procurador Sr. Fontanilla Fornieles. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de instrucción número 4 de Arenys de Mar instruyó Sumario con el número 3/96, y una vez concluso fue elevado a la Audiencia Provincial de Barcelona que, con fecha 22 de septiembre de 1997, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declara probado que en fechas no determinadas, comprendidas entre el año 1991 y el mes de Marzo de 1996, el procesado Gerardo, mayor de dad, carente de antecedentes penales, efectuaba asiduamente tocamientos y besaba en la boca y genitales externos de su sobrina, Virginia, nacida el 12-2- 1987, aprovechando momentos en los que se encontraba a solas con la menor, en ocasiones en el domicilio del procesado situado en la DIRECCION000núm. NUM000de la localidad de Pineda de Mar, y bajo amenazas de pegarle, tenía que efectuarle felaciones eyaculando el procesado en la boca de aquella.- Así mismo se masturbaba frecuentemente en presencia de la menor, restregando en ocasiones el pene contra sus órganos genitales.- El día 24-3-96, el procesado aprovechando que habían ido al campo con la familia de Virginiaen el término municipal de Tordera llevó a aquella a un lugar apartado del grupo y tras bajarle los pantalones y braguitas, le obligó a que le efectuara una felación eyaculando el procesado en el interior de su boca.- A continuación, el procesado situó a su sobrina, ligeramente reclinada de cara a un árbol, y procedió a restregarle su pene contra el orificio anal de Virginia"
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- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al procesado Gerardo, como autor responsable de un delito de abuso sexual continuado, precedentemente definido sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la pena de DIEZ AÑOS DE PRISION, accesorias de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de la costas procesales.- Por vía de responsabilidad civil abonará a los representantes legales de Virginiaen la cantidad de 20.000.000 de pesetas en concepto de daño moral.- Declaramos la insolvencia de dicho procesado.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra.- Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal por infracción de Ley, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por el ministerio Fiscal se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 182.1º y 2º del vigente Código Penal falta de aplicación del artículo 429.1º del Código Penal de 1973 o de los artículos 178, 179 y 180.3º del vigente Código Penal.
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- Instruida la parte recurrida del recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de mayo de 1998.
UNICO.- El Ministerio Fiscal, en el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 182.1º y 2º del vigente Código Penal y falta de aplicación del artículo 429.1º del Código Penal de 1973 o de los artículos 178, 179 y 180.3º del vigente Código Penal.
El Ministerio Fiscal defiende en el motivo que los hechos enjuiciados son constitutivos de un delito de violación, con penetración bucal, previsto y penado en el artículo 429.1 del Código Penal de 1973, ya que hubo intimidación por las amenazas proferidas por el acusado o en su caso agresión sexual prevista en los artículos 178, 179 y 180.3º del Código Penal de 1995.
El Tribunal de instancia, por el contrario, si bien admite la existencia de un delito de abuso sexual por falta de consentimiento niega que concurra la intimidación que convertiría el ataque a la libertad sexual de la víctima en un delito de agresión sexual.
Se dice en el relato histórico de la sentencia de instancia que el procesado "en fechas no determinadas, comprendidas entre el año 1991 y el mes de marzo de 1996... efectuaba asiduamente tocamientos y besaba en la boca y genitales externos de su sobrina ... nacida el 12-2-1987, aprovechando momentos en los que se encontraba a solas con la menor.... y bajo amenazas de pegarle, tenía que efectuarle felaciones eyaculando el procesado en la boca de aquella. Asi mismo se masturbaba frecuentemente en presencia de la menor, restregando en ocasiones el pene contra sus órganos genitales. El día 24-3-96, el procesado aprovechando que habían ido al campo con la familia de Virginia... llevó a aquella a un lugar apartado del grupo y tras bajarle los pantalones y braguitas, le obligó a que le efectuara una felación eyaculando el procesado en el interior de su boca. A continuación, el procesado situó a su sobrina ligeramente reclinada de cara a un árbol y procedió a restregarle su pene contra el orificio anal de Virginia...".
No se puede compartir el criterio mantenido por el Tribunal de instancia de que está ausente la intimidación cuando se obliga a la menor a soportar tan gravísimos ataques contra su libertad sexual bajo las amenazas de pegarle.
La intimidación entraña la amenaza de un mal de entidad suficiente parea doblegar la voluntad de una persona. Es incuestionable que la menor sufrió una amenaza adecuada y suficiente para eliminar cualquier posible resistencia frente a los ataques a su libertad sexual.
Este bien jurídico protegido resulta igualmente vulnerado aunque la víctima, por su desarrollo físico y mental, no esté en condiciones de decidir sobre su actividad sexual, ya que el ámbito de protección se extiende al normal desarrollo y formación de su vida sexual y con tales agresiones de contenido sexual se ha visto seriamente afectada y condicionada.
Asimismo puede afirmarse la presencia del elemento cualificativo de la intimidación aunque su voluntad esté en periodo de aprendizaje. Los niños tienen inteligencia y voluntad, aunque sus reacciones difieran de las de los adultos. Lo cierto es que su voluntad es más fácil de someter de ahí que amenazas que ante un adulto no tendrían eficacia intimidante si las adquieren frente a la voluntad de un menor, especialmente cuando la amenaza consiste en una posible agresión física como sucede en el supuesto que nos ocupa.
El motivo debe ser estimado ya que los hechos o bien constituyen un delito continuado de violación previsto en los artículos 429.1º, en relación con el artículo 69, ambos del Código Penal de 1973 o de un delito continuado de agresión sexual previsto en los artículos 178, 179 y 180.3 del Código Penal de 1995, considerándose más beneficiosa para el reo la aplicación del vigente Código Penal, sin perjuicio de lo que se decida, en su caso, en ejecución de sentencia previa su audiencia. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de fecha 22 de septiembre de 1997, en causa seguida por delito continuado de agresión sexual, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas causadas. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada audiencia a los efectos procesales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintidós de Mayo de mil novecientos noventa y ocho.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 4 de Arenys de Mar con el número 3/96 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona por delitos contra la libertad sexual, contra Gerardoy en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 22 de septiembre de 1997, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, hace constar lo siguiente:I. ANTECEDENTES
UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos fácticos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona.
Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, a excepción del consignado en el ordinal primero, que es sustituido por el único de la sentencia de casación en lo que se refiere a la figura delictiva a aplicar a los hechos que se declaran probados.
Que siendo los hechos que se declaran probados legalmente constitutivos de un delito continuado de violación previsto en los artículos 429.1º, en relación con el artículo 69, ambos del Código Penal de 1973 o de un delito continuado de agresión sexual previsto en los artículos 178, 179 y 180.3, en relación con el artículo 74, todos del Código Penal de 1995, considerándose más beneficiosa para el reo la aplicación del vigente Código Penal, sin perjuicio de lo que se decida, en su caso, en ejecución de sentencia previa su audiencia, y concurriendo el subtipo agravado previsto en el número 3º del artículo 180 del Código Penal de ser la víctima persona especialmente vulnerable por razón de su edad como había interesado el Ministerio Fiscal y había sido apreciado por la Sala de instancia, sin que esta circunstancia haya sido cuestionada en el presente recurso, procede concretar la pena en el mínimo posible de trece años y seis meses de prisión.III.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gerardocomo autor criminalmente responsable de un delito continuado de agresión sexual con la concurrencia del subtipo agravado de ser la víctima persona especialmente vulnerable por razón de su edad, a la pena de TRECE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación absoluta. Se deben mantener los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia que sean compatibles con el presente fallo, especialmente lo señalado como responsabilidad civil.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Pérez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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