SAP Barcelona 140/2008, 28 de Febrero de 2008
| Ponente | MARIA MONTSERRAT BIRULES BERTRAN |
| ECLI | ES:APB:2008:1812 |
| Número de Recurso | 45/2007 |
| Procedimiento | PENAL |
| Número de Resolución | 140/2008 |
| Fecha de Resolución | 28 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 10ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
Sección Décima
Rollo nº 45/07
Sumario nº 1/06
Juzgado de Instrucción nº 6 de Esplugues de LL.
S E N T E N C I A Nº
Ilmos Sres :
D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL
Dª MONTSERRAT BIRULES BERTRAN
Dª ELISENDA FRANQUET FONT
En Barcelona, a veintiocho de febrero de de dos mil ocho.
VISTA en juicio oral y público ante la SECCION DECIMA de esta Audiencia de Barcelona el presente Sumario por delito continuado de abuso sexual y exhibicionismo en el que se encuentra procesado Ángel Jesús, Nie NUM000,nacido el día 27/12/1973 en Guayas (Guayaquil- Ecuador), hijo de Brígido y de Germania, vecino de Esplugues de Llobregat (Barcelona), sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada y en situación de prisión provisional desde 23/05/06 defendido por el/la Abogado/a Sr/a. Andrés Picón Saez y representado por el/la Procurador/a Sra Montal, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.
Ponencia de la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MONTSERRAT BIRULES BERTRAN, que expresa la decisión del Tribunal
El presente Sumario seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción a esta Sección, declarado concluso, se decretó la apertura de juicio oral confirmando la conclusión, calificaron la/s parte/s acusadoras, calificó la defensa del/de la procesado/a y fueron convocadas las partes a juicio oral.
El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181.1 y 2 y 182.1 y 2 concurriendo las agravantes 3ª y 4ª del artículo 180.1 CP, y así mismo de un delito de exhibicionismo del artículo 185 CP. No concurriendo circunstancias, solicitando le fuera impuesta al/a la procesado/a como autor/a del mismo la/s pena/s de, por el primer delito, 10 años de prisión, prohibición de aproximarse a la víctima, en radio inferior a 1000 metros y de comunicarse con la misma por cualquier medio, ambas por período de 10 años.Y por el segundo delito la pena de prisión de 1 año, prohibición de aproximarse a la víctima, en radio inferior a 1000 metros y de comunicarse con la misma por cualquier medio, ambas por período de 2 años,accesoria/s de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y costas,
habiendo retirado al elevar sus conclusiones a definitivas la petición de responsabilidad civil a cargo del acusado.
En igual trámite la defensa del procesado elevó a definitivas sus conclusiones absolutorias.
En el acto de juicio se practicaron las pruebas de interrogatorio del procesado, examen de testigos, exploración de menores, pericial y documental con el resultado que obra en el acta levantada.
El procesado permanece en prisión provisional por esta causa desde 23/05/06 y en fecha 11/01/08, a petición del Ministerio Fiscal como protección de la indemnidad de la menor en cuanto testigo, se dictó auto por este Tribunal adoptando medida cautelar consistente en prohibición al procesado de establecer contacto y comunicar por cualquier medio directo e indirecto, incluidas a través de terceras personas cual la madre, con su hija Rosario hasta tanto se celebrase el acto de juicio oral.
En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.
En fechas no determinadas pero comprendidas entre el año 2004 y hasta septiembre de 2005 el procesado Ángel Jesús, en el interior del domicilio familiar sito en la calle DIRECCION000 número NUM001, pìso NUM002 puerta NUM003 de Esplugues de Llobregat (Barcelona), actuando con ánimo libidinoso, ha venido realizando numerosos tocamientos a su hija Rosario, menor de trece años de edad en cuanto nacida el día 8 de febrero de 1995, diversas veces le ha introducido dedos en la vagina y le ha obligado a tocarle el pene y a hacerle felaciones.
El procesado, padre conviviente con la hija menor de trece años,ha llevado a cabo tales actos principalmente en fines de semana y en ausencia de su esposa y madre de la menor, prevaliéndose de la relación de dominio derivado del parentesco paterno-filial existente con su hija.
En día y hora no determinados, entre el 28 de julio de 2005 y el 5 de agosto de 2005, el procesado Ángel Jesús, en el interior del domicilio familiar, actuando con ánimo libidinoso, en presencia de su hija Rosario, a la sazón de diez años de edad y de las amigas de ésta, Ángeles y Patricia de once y ocho años de edad respectivamente y de Guadalupe de once años a la fecha de los hechos, en el interior del dormitorio de aquél donde reclamó la presencia de su hija quien acudió acompañada de las otras menores, tras preguntarles si querían conocer el cuerpo del hombre se bajo el pantalón, y se masturbó eyaculando en su presencia, al tiempo que reclamaba le enseñase el culo para así conseguir tal excitación.
Los hechos declarados probados en su apartado primero, son legalmente constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales de los artículos 181.1 y 2 y 182.1 y 2 concurriendo las circunstancias 3ª y 4ª del artículo 180.1 CP.
En efecto, de conformidad con los citados hechos -pluralidad de conductas atentatorias a la libertad sexual de su hija menor de trece años desarrolladas por el acusado a lo largo del período comprendido entre los años 2004 y 2005 cesando en septiembre de este último año y consistentes, entre otros, en tocamientos por el acusado de los órganos sexuales de su hija, así como práctica con la misma de sexo oral obligándole,entre otras, a tocarle el pene y a efectuarle felaciones así como introduciéndole sus dedos en la vagina de su hija- los mismos son incardinables,ya prima facie, en la hipótesis legal contemplada en el apartado primero del artículo 182 CP,conforme reforma efectuada por la LO 11/99 e interpretación adoptada en Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 25.05.05, dado el acceso carnal bucal con la introducción del pene del acusado en la boca de la menor y la introducción vaginal de miembros corporales, cuales los dedos,consumándose en ambos supuestos desde el momento en que se traspasan los límites marcados por los labios, que constituyen el marco de entrada a los respectivos espacios corporales protegidos.
En cuanto al extremo atinente a la falta de consentimiento, elemento del tipo básico, la edad a la fecha de los hechos de la menor, inferior a trece años en cuanto nacida el día 8 de febrero de 1995, así como en cuanto la concurrencia de la agravante específica ex art. 182.2 en relación al artículo 180.1 3ºCP "víctima especialmente vulnerable por razón de edad",vienen establecidos ope legis dado que en ambos supuestos ello opera en virtud de presunción iuris et de iure.
Debiéndose reparar en que el fundamento de ambas presunciones en cuanto al presente delito radicaría en que siendo el bien jurídico protegido por el tipo delictivo la libertad e indemnidad sexual,ésta resulta vulnerada aunque la víctima, por su desarrollo físico y mental, no esté en condiciones de decidir sobre su actividad sexual, ya que el ámbito de protección se extiende al normal desarrollo y formación de la vida sexual ( STS. 22.5.98 ), desarrollo especialmente protegido por la Convención sobre los Derechos del Niño aprobada el 20.11.89 y por el articulo 15.1 de la LO 1/96 de Protección del Menor. En consecuencia el bien jurídico protegido en el tipo examinado incluye el derecho a la integridad e indemnidad sexual de tales menores, que en sí no gozan de libertad sexual y a tal fin no resultaría ni dable argumentar aquiiscencia o condescendencia de menores de trece años con los actos sexuales por cuanto ello no determinaría en modo alguno la licitud de éstos (STS 476/06 ) y con mayor razón cuando la menor Rosario a la fecha de los hechos tenía 9-10 años,edad aún lejana al límite de trece años, no habiendo ni pudiendo haber prestado un verdadero y auténtico consentimiento valorable como tal, porque su edad excluía la aptitud de saber y conocer la trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin la cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento en el libre ejercicio de autodeterminación sexual.
A mayor abundamiento concurre igualmente la agravante nº 4 del artículo 180.1 CP (compatible según es de ver en STS 11.12.06 ) por cuanto de la prueba practicada se desprende claramente que el acusado era padre conviviente con su hija Rosario y que los hechos declarados probados acaecían básicamente en fines de semana y horario vespertino,en que la madre estaba ausente por razón de trabajo hallándose la menor sin su posible amparo, sola con el acusado en el domicilio familiar del que el acusado era muy remiso a dejarle salir -según manifestación de la propia Rosario y de las restantes menores- habiendo desarrollado aquél un dominio tal sobre la misma, en tanto autoridad paternal no discutida y frente a la que de modo natural y con mayor razón a tan corta edad no se despliegan los mecanismos de protección que se despliegan frente a terceros extraños, y con tal autoridad y conminación a nada decir generando miedo a la misma (vid f 21) consiguió la sumisión de su hija a las actividades sexuales que le imponía.Es de reparar que en los hechos declarados probados en su apartado segundo la menor, conforme exploración de todas las...
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