STS 801/2002, 30 de Abril de 2002

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho al secreto de las comunicaciones, que proclaman los artículos 24.2 y 18.3 de la Constitución.

Se alega, en defensa del motivo, que las intervenciones telefónicas obrantes en autos son inválidas por ausencia de control judicial y por falta de motivación en el auto que las autorizaba así como las prórrogas, y se añade que dada la ilicitud de las intervenciones telefónicas todas las pruebas restantes son igualmente ilícitas por su conexión causal con esas intervenciones.

No se puede compartir la invocación de nulidad e invalidez de las intervenciones telefónicas y sus prórrogas que se hace en defensa del motivo.

El Tribunal sentenciador ya se ha pronunciado rechazando tales ilicitudes y defendiendo la conformidad con la constitución y con la legalidad ordinaria de las intervenciones telefónicas y sus prórrogas acordadas en la presente causa.

Los razonamientos del Tribunal sentenciador aparecen perfectamente correctos y acordes con la doctrina del Tribunal constitucional y de esta Sala.

Ciertamente, las intervenciones y escuchas telefónicas, así como sus prórrogas aparecen ajustadas a lo que se dispone en el artículo 18 de la Constitución, a lo que se previene en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y a la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala.

Se ha cumplido el requisito de la proporcionalidad, por estar justificada la injerencia en el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones por la finalidad de investigar un delito de la gravedad del tráfico de drogas, aportándose datos y elementos que justificaban tal injerencia, y existió control judicial, estando las cintas y transcripciones de las conversaciones a disposición de las partes.

Es cierto que la protección constitucional del secreto de las comunicaciones, y en especial de la telefónicas, viene garantizada por el artículo 18.3 de la Constitución que admite, mediante resolución judicial, la intromisión en la esfera de la intimidad en supuestos que estén justificados. Pero no se puede olvidar, como señala la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 1996, que la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor (art. 126 de la Constitución); de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea de investigación, sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas. Y no son meras conjeturas lo que determina la solicitud que ahora se cuestiona. Existen datos objetivos serios y contrastados de los que se infiere la posible comisión de importantes operaciones de tráfico con sustancias estupefacientes y que quedan reflejados en los escritos que se presentan en el Juzgado y en los que se explican las averiguaciones y los datos obtenidos que justifican las prórrogas que igualmente se solicitan. Existen, pues, razones que motivan y objetivizan la proporcionalidad de la injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones y justifican su concesión.

Respecto a la falta de motivación que se alega de los Autos autorizando las intervenciones telefónicas y sus prórrogas, es igualmente doctrina de esta Sala que se da cumplimiento a esta exigencia constitucional (artículo 120.3 y 24 de la Constitución) cuando se complementa la fundamentación haciendo explícita remisión a las razones expuestas en la correspondiente solicitud, que como antes se ha mencionado, cumplen, en este caso, con suficiencia, la oportunidad y procedencia de la resolución judicial. Lo mismo cabe decir respecto a las prórrogas cuya autorización judicial va precedida de informes sobre las observaciones practicadas y la utilidad de que las mismas se mantengan así como del otro teléfono intervenido al que se hace mención en la sentencia.

No ha habido vulneración de preceptos y exigencias constitucionales. Tampoco puede afirmarse, como razona le Tribunal de instancia, que se haya vulnerado el ámbito de la legalidad ordinaria, ya que se han cumplido los criterios que esta Sala ha reiterado en numerosas sentencias para asegurar el adecuado control judicial de las intervenciones telefónicas practicadas. No obstante, conviene recordar que no puede confundirse el distinto alcance que arrastra una vulneración de derechos constitucionales, que en este caso no se han producido, con la infracción, en el plano de la legalidad ordinaria, de estrictas normas procesales, que al repercutir sobre su regularidad procesal determinan su ineficacia, en sí, como medio probatorio de cargo, sin perjuicio, como señala la sentencia de esta Sala de 28 de marzo de 1996, que puedan cumplir una finalidad como fuente de investigación ya que al no vulnerarse la legalidad constitucional no se produce su nulidad ni los efectos que ello acarrea acorde con lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Y ciertamente, como se declara en la sentencia recurrida, el Tribunal de instancia ha obtenido su convicción sobre la participación de los acusados Carmen , Eusebio , Carlos Manuel y Mariana inequívocamente de la aprehensión en poder de Carmen de la sustancia estupefaciente y de la tajante declaración de esta última quien en el acto del juicio oral atribuyó a Carlos Manuel , ahora recurrente, y a su mujer Mariana ser los vendedores de la sustancia que portaba, y de la que era comprador Eusebio para quien trabajaba y a cuya orden realizaba el transporte de la droga. Igualmente se destaca por el Tribunal sentenciador que la policía intervino al ahora recurrente, Carlos Manuel , y a su esposa, cuando iban en su vehículo, tres millones setecientas mil pesetas que era el dinero recibido por la entrega de la droga así como una balanza digital, intervención que ha quedado perfectamente acreditada por las declaraciones de los funcionarios policiales y de los propios acusados, como igualmente ha quedado acreditado por la entrada y registro, realizada con todas las garantías en el domicilio del ahora recurrente, del hallazgo de más de nueve kilos de hachís. Es decir, que el contenido de las conversaciones telefónicas no ha constituido el medio probatorio que ha tenido en cuenta el Tribunal de instancia para alcanzar su convicción sobre la operación de tráfico de sustancias estupefacientes en la que estaban implicados los acusados condenados en la instancia y entre ellos Carlos Manuel , ahora recurrente.

El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24. WI-....-IM de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo por ser ilícitas las intervenciones telefónicas por las razones expresadas en el primer motivo y porque a las declaraciones en el plenario de Carmen no se les puede otorgar credibilidad puesto que se llevan a cabo cuando el recurrente no cede a su chantaje y no han sido corroboradas por otras pruebas.

El motivo no puede ser estimado.

Es de reproducir lo expresado para rechazar el anterior motivo. Ha existido prueba de cargo legítimamente obtenida que contrarresta el derecho constitucional que se invoca.

Las declaraciones de los funcionarios policiales son terminantes acerca del porte de tan importante suma de dinero obtenida con la venta de las sustancias estupefacientes, transporte no negado por los acusados, como de los contactos y salida del domicilio de Carmen antes de la intervención policial. Igualmente ha quedado perfectamente acreditado el hallazgo de 988 gramos de cocaína en el vehículo que conducía la citada Carmen tras el contacto que tuvo con el acusado ahora recurrente, como el hallazgo de más de 9 kilos de hachís en el domicilio de este último.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 16 del Código Penal.

Este motivo se enuncia con carácter subsidiario respecto de los anteriores y de apreciarse un delito contra la salud pública éste estaría consumado respecto a Carmen porque tuvo disponibilidad sobre la droga pero tal apreciación no se podría extender al recurrente que nunca tuvo en su poder la sustancia aprehendida, ya que no tuvo su disponibilidad ni siquiera potencial.

El motivo se presenta en franca contradicción con el relato fáctico de la sentencia de instancia, que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido. Es precisamente el recurrente quien entrega la importante cantidad de droga que es intervenida a la coacusada Carmen y es en el domicilio del ahora recurrente donde se encuentran más de nueve kilos de hachís.

Defender que el grado de su participación no alcanza la consumación y únicamente lo es en grado de tentativa aparece totalmente infudamentado.

Es doctrina reiterada de esta Sala Tiene que todo acto de auxilio al poseedor de la droga con destino al tráfico encaja en alguno de los supuestos del artículo 368 del Código Penal, en calidad de autoría directa, dado los amplios términos en los que aparece configurada esta clase de infracción penal, pues constituyen actos que de algún modo promueven, favorecen o facilitan el consumo ilegal de estupefacientes.

Este recurrente, según los hechos que se declaran probados, fue quien vendió la sustancia estupefaciente que se ocupó en poder de la coacusada Carmen y quien poseía en su domicilio una importante cantidad de hachís, e indudablemente gozaba del dominio funcional en la operación de tráfico de drogas en la que estaba implicado. Se sostiene en innumerables sentencias de esta Sala que estos tipos penales conforman un delito de consumación anticipada y de mera actividad que difícilmente admiten la tentativa. Así, en la sentencia de 3 de abril 1997 se expresa que "como delito de tenencia y no de resultado concreto, deviene indiferente para la apreciación del delito del art. 344, en la modalidad antedicha, que se llegue o no a la realización de una determinada operación de especulación o venta. Y ello porque el ilícito alcanza su consumación tan pronto se posee una determinada cantidad de droga dispuesta para su transmisión a terceros.... ". Y en la sentencia de esta Sala, de 4 de abril de 1997, se recoge que la posesión mediata de droga configura la consumación, y así se dice que "es suficiente la posesión mediata con mera voluntas possedendi, aunque la cosa poseída no este incorporada al patrimonio y no tenga la tenencia material en el momento" -STS. de 16 de abril 1996-; tal posesión no es necesario que sea material, por lo que en los casos de previo acuerdo, y subsiguiente envío, la droga queda sometida a la acción y voluntad del destinatario -STS. de 23 de octubre 1995-..". Con similar criterio se manifiestan las sentencias de esta Sala de 12 febrero, 1 marzo, 18 abril y 20 de octubre 1997, insistiéndose por la jurisprudencia de esta Sala que el logro o no del objetivo o finalidad perseguida pertenece no a la fase de perfección o consumación, sino a la del agotamiento y que tanto remitente como destinatario son jurídicamente poseedores en cuanto tienen poder de disposición sobre la droga, según el art. 438 del Código Civil y la puesta a disposición de la mercancía -aunque ésta sea ilícita- equivale a la entrega conforme al art. 399 del Código de Comercio y además de la posesión inmediata, existe la mediata, en la que es bastante la voluntas possedendi, aunque la cosa no lo esté de hecho incorporada. El acuerdo de voluntades y la puesta a disposición determinan la entrega al receptor y la consumación y perfección delictiva, siendo por tanto suficiente, cualquier forma de disponibilidad por espiritual que sea.

En el supuesto que nos ocupa, como se ha dejado expresado, ha existido disponibilidad y además posesión material de las sustancias estupefacientes.

El motivo no puede prosperar.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice que el Tribunal de instancia ha incurrido en error como se evidencia de la documentación obrante en autos y de las declaraciones de imputados y testigos.

El motivo carece de desarrollo y se remite al segundo, en el que se invoca el derecho de presunción de inocencia, antes examinado.

Es doctrina reiterada de esta Sala que las declaraciones de testigos y acusados carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde al Tribunal sentenciador. En todo caso, son las declaraciones depuestas por los funcionarios policiales y por los propios acusados las que han permitido al Tribunal de instancia alcanzar su convicción sobre la participación de los acusados en las operaciones de tráfico de drogas enjuiciadas.

No se menciona documento alguno que evidencia error en el Tribunal de instancia sobre los hechos que declaran probados y el motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR Eusebio

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho al secreto de las comunicaciones, que proclaman los artículos 24.2 y 18.3 de la Constitución.

Este motivo es reproducción exacta del primero del anterior recurrente y debe obtener la misma respuesta desestimatoria.

Como se ha expresado al rechazar aquel motivo, no ha existido vulneración constitucional ni de legislación ordinaria en las autorizaciones judiciales de escuchas telefónicas ni de sus prórrogas.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Es igualmente reproducción del segundo motivo del anterior recurrente, añadiendo que el dinero entregado a la coacusada Carmen era para ayudarla a salir de su precariedad económica y no como adelanto para el pago de la droga, sin que hubiera realizado el recurrente ninguna conducta relacionada con el tráfico de sustancias estupefacientes.

No es eso lo que dice la coacusada Carmen en el acto del plenario, dejando bien claro que el comprador de la sustancia estupefaciente era el ahora recurrente, de quien había recibido una cantidad de dinero por realizar el transporte de la droga, suma que el recurrente reconoce haberle entregado si bien para fines distintos al tráfico de drogas.

La convicción del Tribunal sentenciador aparece sustentada en pruebas legítimamente obtenidas y en modo alguno puede considerarse arbitraria u opuesta a las reglas de la lógica o de la experiencia.

El motivo debe ser desestimado.

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por inaplicación indebida, del artículo 16 del Código Penal.

Es igualmente reproducción exacta del tercer motivo del anterior recurrente.

También este motivo se presenta en franca contradicción con los hechos que se declaran probados. Quien pone en marcha una operación para la adquisición de una importante cantidad de sustancia estupefaciente y encarga su transporte mediante entrega de dinero adquiere el dominio funcional sobre tal operación aunque no llegue a contactar materialmente con la droga. La consumación del delito respecto a este recurrente aparece bien evidente con arreglo a la doctrina de esta sala a la que se ha hecho mención al examinar igual motivo del anterior recurrente. Este también ha tenido la disponibilidad de la droga, y por consiguiente es autor de un delito en grado de consumación aunque no llegara a poseer materialmente la sustancia estupefaciente que fue adquirida por quien trabajaba a su encargo y bajo precio.

El motivo debe ser desestimado.

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

No se dice otra cosa que lo expresado respecto al anterior recurrente en su cuarto motivo.

No se menciona documento que evidencia error alguno en el Tribunal sentenciador y no lo son las declaraciones de testigos y acusados que, muy al contrario, varias de ellas ha sido tenidas en cuenta para construir el relato de hechos que se declara probado.

El motivo no puede prosperar.

En el sexto motivo del recurso, en el que se ha renunciado al quinto, formalizado al amparo del número 1º del artículo 850 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca quebrantamiento de forma por denegación de diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma, se considera pertinente.

Se alega que la defensa de este recurrente, en el acto del juicio oral, trató de aportar pruebas documentales relativas al chantaje que estaba sufriendo y que justificaban el cambio de declaración de la coacusada Carmen en el acto del plenario.

Examinada el acta del juicio oral puede comprobarse, como señala el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, que no consta el intento de aportación de documento alguno por parte de la defensa de este recurrente ni que se hubiese rechazado por el Tribunal de instancia. Tampoco hace mención este recurrente, en su declaración en el plenario, a chantaje alguno. Es precisamente la acusada Carmen la que refiere amenazas y deja bien claro en el acto del plenario que el acusado ahora recurrente era quien entregó el dinero y a quien iba destinada la droga que la citada Carmen transportaba cuando fue detenida.

RECURSO INTERPUESTO POR Mariana

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 28, 368 y 369.2 del Código Penal.

Se dice que en los hechos que se declaran probados no concurren los presupuestos objetivos y subjetivos del delito contra la salud pública por el que ha sido condenada, por lo que no se le puede considerar autora ni coautora de dicho delito, por lo que se entiende infringido el artículo 28, en relación con los artículos 368 y 369.2, todos del Código Penal.

El cauce procesal que se utiliza exige el respeto a los hechos que se declaran probados y en ellos consta que esta recurrente cuando iba en el vehículo que conducía el acusado Carlos Manuel le fue intervenida la cantidad de tres millones setecientas mil pesetas que, según se razona en los fundamentos jurídicos, era la cantidad que recibieron por la entrega de la sustancia estupefaciente cocaína que fue intervenida a la coacusada Carmen e igualmente consta que en el domicilio que compartía con Carlos Manuel se intervino más de nueve kilos de hachís. Su intervención en los hechos enjuiciados y que son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud resulta bien patente.

En el motivo se dice igualmente infringido el número 2 del artículo 369 del Código Penal y hay que entender que se está refiriendo al número 3º que contiene el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia apreciado por el Tribunal de instancia.

El Pleno no jurisdiccional de esta Sala celebrado el día 19 de octubre de 2001 ha estimado como más acorde con la evolución del consumo de sustancias estupefacientes considerar que el subtipo agravado de notoria importancia se aprecie a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en un informe reciente del Instituto Nacional de Toxicología, y tratándose de la sustancia cocaína tal consumo diario es de 1,5 gramos, lo que hace un total de 750 gramos de sustancia base o tóxica para poder apreciar tal subtipo agravado, cantidad que no se ha superado en el presente caso, ya que la cantidad de sustancia estupefaciente cocaína intervenida lo fue de 988 gramos con una pureza del 62,36% lo que determina una cantidad pura de 616,11 gramos; y en consecuencia, cuando no se supera dicha cifra, se aplicará la pena que se extiende de los tres años a los nueve años, individualizándose la pena atendidas las circunstancias concurrentes y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Con este alcance, el motivo debe ser estimado, extendiéndose sus beneficios a los otros acusados recurrentes como a la acusada condenada en la instancia que no ha recurrido la sentencia.

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se invoca vulneración del derecho de presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución.

Se niega la existencia de prueba de cargo válida y concluyente para enervar el principio de presunción de inocencia y que el único dato existente era que los acusados se encontraban juntos, dato periférico que no justifica la condena.

Se añade que las intervenciones telefónicas son nulas y aunque ello es objeto de tratamiento por los otros recurrentes se recuerda que la recurrente no es titular de conversaciones telefónicas y que se han autorizado prórrogas mediante resoluciones sin el más mínimo control judicial y que las cintas no se encontraban en sede jurisdiccional.

No ha habido vulneración de derechos constitucionales ni de legislación ordinaria en las intervenciones telefónicas como se ha expresado al rechazar igual invocación por los otros recurrentes. Las cintas originales, a diferencia de lo que se sostiene en el motivo, fueron entregadas en el Juzgado y estuvieron a disposición de las partes, como consta en las actuaciones.

Y la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia sobre la intervención de esta acusada en los hechos enjuiciados se sustenta en legítimos medios de prueba que contrarrestan el derecho constitucional de presunción de inocencia. Así, el testimonio prestado en el acto del juicio oral por la coacusada Carmen se refiere a esta recurrente y a Carlos Manuel como los vendedores de la sustancia estupefaciente; es precisamente esta recurrente, como reconoce ella misma y como declaran los funcionarios que procedieron a su detención, quien llevaba la bolsa con los tres millones setecientas mil pesetas que se obtuvo con la venta de la droga; y es en el domicilio de esta recurrente, en el que convivía con Carlos Manuel donde se ocupa más de nueve kilos de hachís.

Frente a tales elementos incuestionablemente incriminatorios la recurrente se limitó a negarse a declarar en el acto del juicio oral.

El motivo no puede ser estimado.

III.