La situación de los hijos con discapacidad en los procesos de nulidad, separación y divorcio
| Autor | Mª Amalia Blandino Garrido |
| Cargo del Autor | Profesora Titular de Derecho Civil, Universidad de Cádiz |
| Páginas | 77-93 |
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La situación de los hijos con discapacidad
en los procesos de nulidad, separación y divorcio
Mª A B G
Profesora Titular de Derecho Civil
Universidad de Cádiz
1. DE LA PROTECCIÓN DE LOS HIJOS MAYORES DE EDAD CON
DISCAPACIDAD AL SISTEMA DE APOYOS
Como es sabido, la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legisla-
ción civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su ca-
pacidad jurídica (en adelante, LRCJ) ha modificado el sistema del Código civil
español por su falta de adaptación a la Convención de las Naciones Unidas so-
bre los Derechos de las Personas con Discapacidad (la Convención), realizada
en Nueva York en 2006 1. Transcurridos más de trece años desde que España
procediera a su ratificación 2, la Ley ha pretendido dar un paso decisivo en la
adecuación de nuestro ordenamiento a este instrumento internacional 3.
1 La Convención tiene como propósito, según su artículo 1º, «promover, proteger y asegurar el
goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por
todas las personas con discapacidad». Como se indica en el Dictamen del Consejo de Estado (referencia
34/2019) al Anteproyecto de la Ley, de 11 de abril de 2019, en su consideración cuarta, esta Convención
opera una transformación radical en la manera de afrontar la discapacidad. En efecto, de acuerdo con su
artículo 4, «los Estados Partes se comprometen a asegurar y promover el pleno ejercicio de todos los dere-
chos humanos y las libertades fundamentales de las personas con discapacidad sin discriminación alguna
por motivos de discapacidad. A tal fin, los Estados Partes se comprometen a: a) Adoptar todas las medidas
legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos recono-
cidos en la presente Convención...».
2 El 13 de diciembre de 2006 se firmó la Convención de las Naciones Unidas sobre los dere-
chos de las personas con discapacidad. La ratificación por España se produjo a través del Instrumento de
Ratificación de 23 de noviembre de 2007, publicada en el BOE de 21 de abril de 2008 y su entrada en vigor
tuvo lugar el 3 de mayo de ese mismo año. La vigencia del Convenio de Nueva York, determinó la necesidad
del pronunciamiento de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la compatibilidad del sistema tutelar
español con la precitada Convención, lo que se llevó a efecto mediante sentencia de Pleno 282/2009 de 29
de abril (RJ 2009\2901), en la que se descartó que nuestro procedimiento de modificación de la capacidad
y de constitución de tutela o curatela fuesen discriminatorios y contrarios a los principios del tratado, que
no resultaba, por consiguiente, derogado.
3 El Tribunal Supremo, en la sentencia núm. 269/2021 de 6 mayo (RJ 2021\2381) parte de la base
de que «está absolutamente superado el tratamiento jurídico que se le venía dispensando a la discapacidad,
Mª Amalia Blandino Garrido
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Con esta premisa, se deja atrás la incapacitación entendida como un esta-
do civil y se introducen cambios en la regulación de las instituciones de guar-
da y protección de las personas con discapacidad 4. La reforma afecta a la ca-
pacidad jurídica, concepto central de cualquier sistema jurídico, en torno al
cual gira el reconocimiento de la persona como titular de derechos y deberes,
así como de los efectos jurídicos de su actuación en todas las esferas de la
vida 5. En concreto, se prescinde de la distinción tradicional entre capacidad
jurídica y capacidad de obrar, utilizando para referirse tanto a la titularidad de
los derechos como a la facultad para ejercitarlos al término capacidad jurídi-
ca o, simplemente, capacidad, tal y como hace el art. 12 de la Convención 6.
basado en la adopción de decisiones maximalistas que optaban, de forma indiscriminada, por mecanismos
de sustitución a través de la generalización de la tutela, como modelo de representación absoluta y per-
manente. Se partía entonces de la falaz consideración de que la sentencia de incapacitación total no per-
judicaba a la persona declarada incapaz, pues tal mecanismo tuitivo tarde o temprano debería desplegar
sus efectos, por lo que era mejor prevenir cuanto antes necesidades futuras. En definitiva, si simplemente
se pretendía proteger cuanta más protección mejor, por lo que ningún daño colateral se podría causar».
Destaca el Alto Tribunal que «(s)e imponía una talla única, sin que, por lo tanto, la resolución judicial
adoptada respondiese al paradigma del “traje a medida”, mediante la determinación de los concretos apo-
yos necesarios para que la persona, proporcionalmente a sus deficiencias, pudiera ejercer su autonomía
conservando su dignidad como ser humano».
4 Siguiendo a A. PAU PEDRÓN, «De la incapacitación al apoyo: el nuevo régimen de la discapaci-
dad intelectual en el Código Civil», Revista de Derecho civil, vol. V, núm. 3 (julio-septiembre, 2018), pp. 10-11,
podemos señalar que son diversas las razones que, desde la Convención de Nueva York dan lugar a que
la discapacidad no pueda considerarse ya un estado civil, entre ellas, que no se trata de proclamar oficial-
mente la ineptitud jurídica de una persona, sino de determinar los apoyos que permitan el ejercicio de su
aptitud, que por sí sola es limitada.
5 Mª. P. GARCÍA RUBIO, «La nueva regulación de la capacidad jurídica se remite por fin a las
Cortes Generales», entrada blog 14.07.2020 (https://hayderecho.expansion.com/2020/07/14/la-nue-
va-regulacion-de-la-capacidad-juridica-se-remite-por-fin-a-las-cortes-generales/). Para clarificar el alcance
del art. 12 de la Convención, el Comité sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, creado en
el seno de la Convención, aprobó en 2014 una Observación General sobre el artículo 12 («Observación
General»). En ella se afirma que «la capacidad jurídica incluye la capacidad de ser titular de derechos y la
de actuar en derecho. La capacidad jurídica de ser titular de derechos concede a la persona la protección
plena de sus derechos que ofrece el ordenamiento jurídico. La capacidad jurídica de actuar en derecho
reconoce que la persona es un actor jurídico que puede realizar actos con efectos jurídicos» (punto 11 de la
Observación General).
6 El artículo 12 de la Convención declara en su primer apartado que «las personas con discapaci-
dad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica»; en su segundo apar-
tado, que «los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en
igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida»; y, en su tercer apartado, que «los
Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapaci-
dad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica». El apartado cuarto del artículo
12 obliga a los Estados a proporcionar «salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de
conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos». Esas salvaguardias, se añade,
«asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la volun-
tad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean pro-
porcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y
que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, inde-
pendiente e imparcial». Las salvaguardias, se indica, además, «serán proporcionales al grado en que dichas
medidas afecten a los derechos e intereses de las personas». Finaliza el artículo 12 de la Convención con un
quinto apartado dedicado a la protección patrimonial de las personas con discapacidad, que fija que «sin
perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, los Estados Partes tomarán todas las medidas que sean
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