STS 510/2007, 21 de Mayo de 2007

PonenteJOAQUIN GIMENEZ GARCIA
ECLIES:TS:2007:3919
Número de Recurso2011/2006
Número de Resolución510/2007
Fecha de Resolución21 de Mayo de 2007
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil siete.

En los recursos de casación por Infracción de Ley que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de Rafael y la Comunidad Autónoma de La Rioja, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, Sección I, por delito contra la libertad sexual, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sra. Echavarria Terroba y Sr. Deleito García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Logroño, instruyó Sumario nº 2/2005, seguido por delito contra la libertad sexual, contra Rafael, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Logroño, Sección I, que con fecha 25 de Septiembre de 2006 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Resulta probado y asi se declara que, el acusado Rafael, mayor de edad, debidamente circunstanciado en autos, y ejecutoriamente condenado por sentencia de esta misma Audiencia nº 182/1995, de 10 junio, como autor de un delito de agresión sexual a la pena de un año de prisión menor, accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y a la pena de seis años y un día de inhabilitación especial para el empleo público, así como la incapacidad de obtener otros análogos, en la noche del diecisiete al dieciocho de septiembre de 2004, cuando prestaba servicio en turno de noche como auxiliar de enfermería en el Centro de Atención a Minusválidos Psíquicos Santa Lucía de Fuenmayor, sobre las dos horas cuarenta y cinco minutos, se introdujo en la habitación número 13 del Módulo I, donde en la cama 1.13.2, central, dormía la residente Luisa y, con el propósito de satisfacer sus deseos libidinosos, se subió a la cama donde estaba Luisa, se colocó a horcajadas encima de ella, a la altura del pecho, con las piernas abiertas, bajándose el pantalón que vestía, extrayendo su pene, tocando con su miembro viril el rostro de Rocío, sin que conste llegara a intentar introducirlo en su boca, ni que eyaculase.- Poco después entraron en la habitación la auxiliar de enfermería Dª Magdalena y la enfermera Dª Flora, sorprendido al procesado en la situación descrita, pese a lo cual no cesó en su conducta, abandonando aquellas la habitación, y saliendo minutos más tarde el acusado que, ante el reproche de Dª Magdalena, Rafael ¿qué estás haciendo?, contestó fríamente "y qué voy a hacer", mientras se colocaba el pantalón.- Luisa, contaba veintiún años de edad, y presenta un síndrome de Down con retraso mental severo, siendo dependiente para todas las actividades básicas de la vida diaria, incapaz para la expresión oral con importante dificultad para la comprensión de órdenes de escasa complejidad, precisando protección y cuidado constantes para no sufrir daños, dada su incapacidad para eludir cualquier riesgo. Tiene reconocido un grado de minusvalía del 85%. Su madre solicita la indemnización que pueda corresponderle.- En el momento de los hechos, el procesado era funcionario de carrera, destinado en el Centro de Atención a Minúsvalidos Psíquicos Santa Lucía de Fuenmayor, perteneciendo a la Escala Sanitaria del Cuerpo Auxiliar Facultativo de Administración Especial, integrado en la Consejería de Juventud, Familiar y Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Rafael, mayor de edad, debidamente circunstanciado en autos y ejecutoriamente condenado por sentencia de esta misma Audiencia nº 182/1995, de 10 de junio como autor de un delito de agresión sexual, como autor responsable de un delito de abuso contra una víctima especialmente vulnerable, cometido por persona encargada especialmente de su guarda, previsto y penado en los artículos 181-1,2 y 4, 180-1-3ª y 192-1 del Código Penal, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EMPLEO O CARGO PUBLICO O EJERCICIO DE PROFESION U OFICIO QUE ENTRAÑEN LA CUSTODIA, EL CUIDADO O ATENCION A LA EDUCACION DE MENORES O INCAPACES POR TIEMPO DE SEIS AÑOS, CON PERDIDA DEFINITIVA del empleo o cargo y la INCAPACIDAD de obtener el mismo u otros análogos, en tanto conlleven la custodia, el cuidado o atención o la educación de menores o incapaces.- Se imponen al acusado las costas causadas.- Como responsable civil Rafael, deberá indemnizar a Dª Marcelina, en la cantidad de 10.000 (diez mil) euros, por el daño moral causado, cuantía que devengará el interés prevenido en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la CONSEJERÍA DE JUVENTUD, FAMILIA Y SERVICIOS SOCIALES DEL GOBIERNO DE LA RIOJA.- Recábese del Juzgado Instructor la pieza de responsabilidad civil del acusado.- Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le impone, se abonará al acusado el tiempo en que, por esta causa, hubiese estado privado de libertad". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación de Rafael y la Comunidad Autónoma de La Rioja, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de Rafael formalizó su recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º LECriminal.

SEGUNDO

Por error en la apreciación de la prueba al amparo del art. 849.2º de la LECriminal.

La representación de la Comunidad Autónoma de La Rioja, formalizó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO y UNICO: Por Infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECriminal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 14 de Mayo de 2007.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 25 de Septiembre de 2006 de la Sección I de la Audiencia Provincial de Logroño condenó a Rafael como autor de un delito de abuso sexual contra víctima especialmente vulnerable, cometido por persona encargada de su guarda, a las penas de tres años de prisión e inhabilitación especial para el empleo o cargo público o ejercicio de profesión u oficio que entrañen la atención o cuidado de menores o incapaces durante seis años, con pérdida definitiva del empleo o cargo.

Los hechos se refieren a que el recurrente, a la sazón, empleado como auxiliar de enfermería perteneciendo a la escala sanitaria del cuerpo auxiliar facultativo de la Administración Especial, integrado en la Consejería de Juventud, Familia y Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja con destino en el turno de noche en el Centro de Atención a Minusválidos Psíquicos Santa Lucía de Fuenmayor, sobre las dos horas y cuarenta y cinco minutos del día 18 de Septiembre de 2004, se introdujo en la habitación nº 13 donde dormía Luisa que presentaba síndrome de Down con retraso severo, siendo dependiente para todas las actividades básicas de la vida diaria, y se colocó a horcajadas encima de ella, a la altura del pecho, y extrayendo su pene tocó con él la cara de Luisa sin que conste llegara a intentar introducirlo en la boca ni que eyaculase, siendo sorprendido por otra auxiliar de enfermería y otra enfermera.

Se han formalizado dos recursos autónomos, uno por parte del condenado, y otro por la representación del responsable civil subsidiario, la Consejería de Juventud y Familia y Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja.

Segundo

Recurso de Rafael .

Aparece formalizado a través de dos motivos.

El primer motivo, por la vía del error iuris denuncia como indebidamente aplicado el art. 181-1-2º y 4º en relación con el art. 180-1-3º .

En síntesis se censura que se aplique el subtipo agravado de especial vulnerabilidad de la víctima por razón de su enfermedad o situación.

Se afirma que con esta agravación específica se ha valorado doble y sucesivamente una misma situación.

En efecto, los hechos se califican como abuso sexual cometido sobre persona mayor de 13 años -Luisa tenía, a la sazón, 21 años--, pero estaba afecta de un severo trastorno mental --síndrome de Down--, por lo que esa situación no puede volver a tenerse en cuenta para agravar la conducta, ex art. 181-4º en relación con el art. 180.1-3º cuando ya está incluida en el tipo básico del art. 181-2º Cpenal.

Tiene razón el recurrente con la consecuencia de estimar el motivo e imponer la pena correspondiente, lo que se efectuará en la segunda sentencia.

Procede la estimación del motivo.

El segundo motivo, por la vía del error facti denuncia error por parte del Tribunal sentenciador al valorar la prueba en el sentido de que no puede estimarse acreditado que el recurrente acercara a la cara su pene cuando estaba sentado a horcajadas encima de Luisa, y alega dicho error ante la inexistencia de restos orgánicos que pudieran pertenecer al recurrente.

El motivo es indefendible, ya que el factum se limita a decir que el recurrente acercó el pene a la cara de Luisa "....sin que conste llegara a intentar introducirlo en su boca ni que eyaculase....".

Obviamente, no hay error alguno, primero porque falta el presupuesto imprescindible de prueba documental o pericial, que acreditase el error proclamado, y en segundo lugar, porque es perfectamente posible la acción descrita en el factum sin que necesariamente deba existir eyaculación o intento de introducción del pene en la boca.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

El recurso de la Comunidad de La Rioja se centra en un único motivo que vertebran en el cauce del error iuris, denuncia indebidamente aplicado el art. 121 del Código Penal . En síntesis, se rechaza la declarada responsabilidad civil subsidiaria de dicha Comunidad en relación al pago de la indemnización de

10.000 euros acordado en favor dela víctima.

La tesis es improsperable.

Reconociendo la tendencia hacia la objetivación de la responsabilidad civil subsidiaria al estar informada por los principios propios de un Estado Social de Derecho es lo cierto que en el caso de autos tal responsabilidad civil subsidiaria de la Comunidad de La Rioja, fluye normalmente si se tiene en cuenta que el recurrente es funcionario de dicha Comunidad, los hechos se produjeron en el edificio de ésta y en el marco de las relaciones de prestación de servicios que él desempeñaba.

El relato fáctico de la sentencia, inmodificable dada la vía casacional empleada, tras describir las conductas de abuso cometidas por el acusado Rafael sobre la víctima, recoge que "en el momento de los hechos el procesado era funcionario de carrera, destinado en el Centro de Atención a Minusválidos Psíquicos Santa Lucía de Fuenmayor, perteneciendo a la Escala Sanitaria Auxiliar Facultativo de la Adminsitración Especial, integrado en la Consejería de Juventud, Familia y Servicios Sociales del Gobierno de La Rioja".

Por sí mismo, el contenido del relato fáctico en estos términos acreditaría la corrección de la aplicación llevada a cabo por la Sala de instancia de la figura de la responsabilidad civil subsidiaria ex artículo 121 C.P. Pero es que, además, el f.jdco. quinto de la sentencia incorpora un razonamiento que apoya aún más lo acertado de aplicar el art. 121 C.P . en los términos en que se hace el hecho, también recogido en el relato fáctico, de que el procesado había sido condenado, por la misma Audiencia de Logroño, en sentencia de 182/1995, de 10.06, como autor de un delito de agresión sexual, lo que, tal y como la Sala de instancia razona, debió mover a la Comunidad Autónoma de La Rioja, en concreto, a su Consejería de Juventud, Familia y Asuntos Sociales, a extremar sus prevenciones a la hora de concederle nuevo destino, lo que aconsejaba concedérselo lejos de la atención y cuidado de menores e incapaces, dados aquéllos antecedentes, lo que no se hizo, lo que no hace sino añadir un plus agravatorio a la desatención de dicha Consejería en el desempeño de sus funciones a la hora de elegir y seleccionar al personal que habría de prestar tan delicados servicios.

El motivo debe ser desestimado.

Cuarto

De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede declarar de oficio las costas correspondientes al recurrente Rafael, dada la estimación parcial de su recurso y la condena de las costas del recurso de la Comunidad Autónoma de La Rioja, dada su total desestimación.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso formalizado por la representación de Rafael, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Logroño, Sección I, de fecha 25 de Septiembre de 2006, la que casamos y anulamos siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar, con declaración de oficio de las costas del recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la Comunidad Autónoma de La Rioja contra la referida sentencia, con imposición a la recurrente de las costas causadas de su recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Logroño, Sección I, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil siete.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Logroño, Sumario nº 2/2005, seguido por delito contra la libertad sexual, contra Rafael, con DNI número NUM000, ejecutoriamente condenado, nacido en Daroca de Rioja (La Rioja) el día 2 de Diciembre de 1940, con domicilio en CALLE000 nº NUM001 NUM002 de Logroño (La Rioja) de cuya solvencia o insolvencia no consta, y en situación de libertad provisional por esta causa, habiendo estado privado de ella desde el día 18 de Septiembre de 2004, en que fue detenido por la Guardia Civil hasta el día 6 de Mayo de 2005, en que fue decretada su libertad provisional con fianza; se ha dictado sentencia que HA SIDO CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

Unico.- Se aceptan los de la sentencia de instancia incluidos los hechos probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- De conformidad con los razonamientos del f.jdco. segundo de la sentencia casacional, se elimina la aplicación del subtipo agravado de especial vulnerabilidad de la víctima del art. 180-3º en relación con el art. 181-4º .

En relación a la individualización judicial de la pena, partiendo de que la pena tipo es de uno a tres años de prisión y que concurre la agravante de reincidencia que exige la imposición de la pena en su mitad superior --art. 66-3º Cpenal--, y teniendo esa mitad superior la extensión de dos a tres años de prisión, individualizamos la pena en la extensión de dos años y seis meses de prisión, a la vista de dicho antecedente penal que patentiza una inclinación del recurrente a cometer actos de agresión o abuso sexual, más censurables en el presente caso por las condiciones en las que se encontraba la víctima. Desde la reflexión de que la culpabilidad debe ser la medida de la pena, estimamos esta concreción proporcioada al grado de culpabilidad del recurrente.

III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Rafael, como autor de un delito de abuso sexual con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de dos años y seis meses de prisión. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por la presente.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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