STSJ Galicia 3205/2012, 28 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 3205/2012 |
| Fecha | 28 Mayo 2012 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA
SALA DE LO SOCIAL - SECRETARÍA D./Dña. FRANCISCO JAVIER GAMERO LOPEZ-PELÁEZ
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005508 /2008
Materia: JUBILACION
Recurrente/s: Humberto
Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONCELLO DE TOMIÑO
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO DEMANDA 0000343 /2008
Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.
JOSE MANUEL MARIÑO COTELO
JUAN LUIS MARTINEZ LOPEZ
FERNANDO LOUSADA AROCHENA
A CORUÑA, a VEINTIOCHO DE MAYO DE DOS MIL DOCE.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación nº 5508/08 interpuesto por Humberto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo, de fecha 2 de Octubre de 2008, dictada en autos nº 343/2008, instados por aquél frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Concello de Tomiño, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSE MANUEL MARIÑO COTELO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
Que según consta en autos, con fecha 30 de Abril de 2008 en el Decanato y el día 8 de Mayo de 2008 en el Juzgado de lo Social nº nº 1 de Vigo, se presentó demanda por Humberto sobre pensión de jubilación, siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y el Concello de Tomiño y, previa admisión a trámite de la misma, en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia, con fecha 2 de Octubre de 2008 en autos nº 343/2008 por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda rectora del procedimiento y absolvió a las entidades demandadas de las pretensiones allí deducidas. SEGUNDO. Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: " PRIMERO:
El demandante D. Humberto, nacido el día NUM000 de 1943 y con DNI nº NUM001, figura afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM002, habiendo prestado servicios como aparejador municipal para el Concello de Tomiño./
Con fecha 28 de Enero de este año, el actor solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social pensión de jubilación, que le fue reconocida mediante resolución de fecha 31 de Enero en los siguientes términos: Base reguladora no discutida de 2.485,55 euros; fecha de efectos, no discutida del 15 de Enero de 2008 y porcentaje del 68 %, resultando una pensión inicial de
1.690,17 euros./ TERCERO: Contra la anterior resolución, interpuso el actor, el día 27 de Febrero, reclamación previa, alegando que había trabajado como aparejador municipal para el Concello de Tomiño del 7 de Mayo de 1974 al 13 de Enero de 2008 y que por ello le correspondía un porcentaje superior de pensión sobre la base reguladora, reclamación que le fue desestimada mediante nueva resolución de fecha 11 de Abril en base a que tenía cotizados: 734 días a través de la empresa Balsa S.A. del 10 de Enero de 1972 al 12 de Enero de 1974 y 6.691 a través del Concello de Tomiño del 1 de Junio de 1988 al 14 de Enero de 2008./ CUARTO: El Pleno Municipal del Concello de Tomiño acordó, el día 7 de Mayo de 1974, designar al actor como aparejador municipal "con carácter honorífico y no retribuido, debiendo emitir cuantos informes le sean requeridos en tramitación normal y ordinaria de expedientes administrativos y con retribuciones del 50 por ciento de sus honorarios profesionales en aquellos trabajos periciales de carácter extraordinario tales como mediciones, planimetría y otros análogos". En su virtud se le vinieron encargando tareas propias de su profesión por parte del Concello demandado. El día 10 de Septiembre el Ilmo. Sr. Alcalde lo facultó para inspeccionar, requerir la presentación de licencias municipales y comprobar toda clase de obras sometidas al régimen de licencia previa dentro del término municipal de Tomiño. El día 2 de Junio de 1975, el Concello demandado hizo saber a los ciudadanos que el actor se hallaría en las dependencias del Concello durante las horas de mañana los martes para atender cuantas consultas se le hiciesen en relación a las obras municipales y petición de licencias. El día 10 de Diciembre de 1975, el Concello acordó retribuirle al actor los trabajos extraordinarios sin reducción de sus honorarios profesionales en el 50 %./ QUINTO : En el desempeño de sus funciones de campo el actor era acompañado por el Concejal de Urbanismo y por la Policía Local./ SEXTO: El día 7 de Octubre de 1986, el actor solicitó del Concello demandado acreditar compatibilidad en el ejercicio de su profesión fuera del término municipal del demandado, que le contestó el día 10 de Octubre que había sido designado aparejador municipal honorario, no estando incluido en la plantilla de funcionarios municipales y por ello no había inconveniente en que desempeñase su profesión fuera del término municipal de Tomiño./ SÉPTIMO: Convocado concurso de méritos, el actor lo superó y fue propuesto para ser designado aparejador municipal con plaza en propiedad el 3 de Mayo de 1988 y como tal contratado el día 1 de Junio de 1988, mediante contrato a tiempo parcial con jornada de 18,5 horas semanales de martes a jueves de 8 a 14,30 horas, fijándosele una retribución. Desde el día 1 de Junio de 1991, estuvo contratado a jornada completa./ OCTAVO: Hasta el día 1 de Junio de 1988, el actor acudía al Concello los martes en horario normal y cuando era requerido para algún servicio y se le retribuía en función de los encargos realizados cada mes, previa presentación de facturas, variando sustancialmente las cuantías que facturaba en función de los encargos recibidos, facturando 480.256 pesetas en el año 1986 y 302.256 en 1987, siempre con IVA, facturas que el Concello demandado abonaba a través del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de la provincia de Pontevedra. Para realizar sus funciones disponía de despacho en las instalaciones del Concello demandado, no disfrutando vacaciones."
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que desestimando la demanda interpuesta por Don Humberto frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y al Concello de Tomiño, debo absolver y absuelvo a éstos de las pretensiones contra ellos deducidas".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Humberto, siendo impugnado por el Concello de Tomiño y elevados los autos a este Tribunal, se dispuso, en su día, el pase de los mismos al Ponente.
Contra la sentencia de instancia, cuya parte dispositiva hemos transcrito anteriormente, se alza en suplicación el demandante, Humberto, que, al efecto, articula su recurso en atención a tres motivos, los dos primeros con amparo procesal en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, interesando la revisión del relato histórico, y el tercero, con amparo en el artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, solicitando el examen de la normativa aplicada, para interesar en el suplico del recurso la revocación de la sentencia de instancia por las razones que expuso. La entidad codemandada, Concello de Tomiño, impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la resolución combatida en el mismo.
En el motivo primero, con amparo procesal correcto, la parte actora interesa la modificación del hecho probado Sexto para que se le adicione el párrafo siguiente: "El Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de la provincia de Pontevedra, comunicó al actor que la prestación de servicios profesionales en la Administración Local, Provincial, Autonómica o Estatal, retribuida o meramente honorífica era incompatible con la actuación privada y que la forma de retribución de los trabajos no era esencial para quién es designado Aparejador Municipal, por lo que su actividad como tal en el Ayuntamiento constituía una función pública que, aunque fuese a título honorífico, debía considerarse como incompatible con el ejercicio de la actividad profesional de ejecución de obras. Asimismo le comunicó al actor que los honorarios que recibía eran propios de una relación laboral y le consideraba asalariado", invocando la documental de los folios 57, 58 y 60 de autos, en los que se plasman, respectivamente, el escrito de 5/7/1984 remitido por el Colegio profesional de...
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ATS, 24 de Enero de 2013
...por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28 de mayo de 2012, en el recurso de suplicación número 5508/08 , interpuesto por D. Fructuoso , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vigo de fecha 2 de octubre de 2008 , en el......