ATS, 24 de Enero de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Enero 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Enero de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Vigo se dictó sentencia en fecha 2 de octubre de 2008 , en el procedimiento nº 343/08 seguido a instancia de D. Fructuoso contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONCELLO DE TOMIÑO, sobre pensión de jubilación, que desestimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en fecha 28 de mayo de 2012 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 27 de septiembre de 2012 se formalizó por el Letrado D. Alberto Viejo López en nombre y representación de ILMO. AYUNTAMIENTO DE TOMIÑO, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 29 de noviembre de 2012, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 28 de mayo de 2012 (rec. 5508/2008 ), revoca la de instancia declarando la existencia de relación laboral entre el actor y el Concello de Tomiño en el período de 7-5-1974 al 31-5- 1988, con las consecuencias que, en orden a la pensión de jubilación que percibe, se deriven. Consta en el relato fáctico de la sentencia (tal como queda redactado en suplicación), por lo que al presente recurso interesa, que el Pleno Municipal del Concello de Tomiño acordó, el 7-5-1974 , designar al actor como aparejador municipal con carácter honorífico y no retribuido, debiendo emitir cuantos informes le fuesen «requeridos en tramitación normal y ordinaria de expedientes administrativos y con retribuciones del 50 por ciento de sus honorarios profesionales en aquellos trabajos periciales de carácter extraordinario tales como mediciones, planimetría y otros análogos», encargándole el Concello tareas propias de su profesión y facultándole para inspeccionar, requerir la presentación de licencias municipales y comprobar toda clase de obras sometidas al régimen de licencia previa dentro del término municipal de Tomiño. Además, el 2-6-1975, el Concello demandado hizo saber a los ciudadanos que el actor se hallaría en las dependencias del Concello durante las horas de mañana los martes para atender cuantas consultas se le hiciesen en relación a las obras municipales y petición de licencias y el 10-12-1975, el Concello acordó retribuirle los trabajos extraordinarios sin reducción de sus honorarios profesionales en el 50 %, siendo acompañado, el actor, en el desempeño de sus funciones de campo por el Concejal de Urbanismo y por la Policía Local. De otro lado, el 7-10-1986, el actor solicitó del Concello acreditar compatibilidad en el ejercicio de su profesión fuera del término municipal del demandado, a lo que se le contestó el 10-10-1986 indicándole que al no estar incluido en la plantilla de funcionarios municipales no había inconveniente en que desempeñase su profesión fuera del término municipal de Tomiño si bien el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de la provincia de Pontevedra, comunicó al actor que la prestación de servicios profesionales en la Administración Local, Provincial, Autonómica o Estatal, retribuida o meramente honorífica era incompatible con la actuación privada. Consta que hasta el 1-6-1988, el actor acudía al Concello los martes en horario normal y cuando era requerido para algún servicio y se le retribuía en función de los encargos realizados cada mes, previa presentación de facturas, variando sustancialmente las cuantías que facturaba en función de los encargos recibidos, facturando 480.256 pesetas en el año 1986 y 302.256 en 1987, siempre con IVA, facturas que el Concello demandado abonaba a través del Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de la provincia de Pontevedra. Además, para realizar sus funciones disponía de despacho en las instalaciones del Concello demandado, no disfrutando vacaciones. Convocado concurso de méritos, el actor lo superó y fue propuesto para ser designado aparejador municipal con plaza en propiedad el 3-5-1988, siendo contratado el 1-6-1988, mediante contrato a tiempo parcial primero y a tiempo completo después.
Pues bien, en suplicación se estima su pretensión de que se declare la existencia de relación laboral en el período reclamado, al considerar concurrentes las notas de ajenidad y dependencia porque el actor asumía la obligación de despachar los informes sobre los asuntos que el Concello le pasaba y tenía obligación de acudir al mismo una vez a la semana para resolver consultas de las personas que solicitaban ese servicio, que se prestaba por cuenta de la Corporación, sin que a ello sea óbice la no prestación de servicios a tiempo completo o en régimen de exclusividad. Además, no corría con el riesgo de la operación, al percibir una cantidad mensual, aunque no fuese fija y no asumía los gastos, ya que cuando realizaba su actividad fuera de los locales del Concello viajaba acompañado por el Concejal de Urbanismo y por la Policía Local, presumiblemente en vehículo oficial, y para desarrollar su actividad en la sede del Concello tenía un lugar asignado, disponiendo de despacho en las instalaciones de dicha Entidad y utilizando teléfonos y fotocopiadoras, estando facultado expresamente para inspeccionar, requerir la presentación de licencias municipales y comprobar toda clase de obras sometidas al régimen de licencia previa dentro del término municipal de Tomiño, efectuando la prestación de servicios personalmente con permanencia y habitualidad. Conclusión a la que tampoco entorpece el que no disfrutase vacaciones, porque no constan datos o elementos de prueba que impliquen una independencia económica fuera del ámbito de organización de la Corporación local demandada, ni que evidencien que estuviese facultado para rechazar las visitas, informes o resolución de consultas encargadas, y el Concello hizo saber a los ciudadanos que el actor se hallaría en las dependencias durante las horas de mañana de los martes para atender las consultas que se le hiciesen en relación con las obras municipales y petición de licencias.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el Ayuntamiento, insistiendo en su pretensión y aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 29 de mayo de 2007 (rec. 888/2007 ), respecto de la que no resulta posible apreciar contradicción porque en este otro caso se rechaza la existencia de una relación laboral en un contexto diferente. En efecto, en este caso el demandante fue contratado por el Ayuntamiento de Ea el 19-10-1985 como arquitecto encargado de la redacción de las normas subsidiarias de planeamiento, formalizando contrato de arrendamiento de servicios, en el que se preveía, entre otras cosas, que el demandante realizaría los servicios pactados percibiendo honorarios según tablas del Departamento de Política Territorial del Gobierno Vasco, también se preveían plazos de entrega de los trabajos objeto del contrato y formato para ello. El 8-4-2002 entre las partes se formalizó nuevo contrato de arrendamiento de servicios para hacerse cargo del departamento de arquitectura, comprometiéndose a: informar y dictaminar sobre asuntos relacionados con sus funciones técnicas, a inspeccionar obras, a asumir la dirección técnica municipal que se le encomendara, a acompañar y asesorar a la alcaldía y funcionarios municipales en sus visitas a organismos públicos. El arquitecto debía asistir a la oficina técnica municipal un día de cada quince, dedicando ocho horas de trabajo al mes a ese servicio; se preveía que percibiría 28.600 pesetas mensuales, con independencia de las minutas por proyectos ejecutados; la duración del contrato era de un año a partir del 13 de abril, pudiendo ser prorrogado por períodos sucesivos. El actor ha venido facturando sus servicios a razón de 57 euros/hora en 2005 y de 59 euros/hora en 2006, más el IVA correspondiente y deduciendo el IRPF, abonándose a través del Colegio de Arquitectos, que era quien emitía la factura correspondiente; se han prestado servicios en algunos meses más días y más horas de los previstos; los trabajos se realizaban en dependencias municipales o visitando las obras en vehículo municipal. La sentencia de referencia descarta la existencia de una relación laboral entre las partes, razonando que la prestación de servicios se ha llevado a cabo en condiciones de independencia, en el sentido de mínimo sometimiento a directrices de la empresa, sin horario ni jornada, teniendo el actor libertad para determinar los días a prestar los servicios, sin vacaciones, con una retribución variable y jornada también variable y siendo retribuido a través del Colegio profesional correspondiente.
De lo expuesto se deduce con facilidad que en realidad no media contradicción entre las resoluciones comparadas, así mientras en el caso de referencia la prestación se encauzó mediante un contrato de arrendamiento de servicios en el que el demandante no tenía ni horario ni jornada, y determinaba libremente los días en que prestaba servicios, tenía una retribución variable y jornada también variable, siendo retribuido a través del Colegio profesional correspondiente. Por el contrario, el actor de autos prestaba servicios en principio con nombramiento honorífico, pero asumía la obligación de despachar los informes sobre los asuntos que el Concello le pasaba y tenía obligación de acudir al mismo una vez a la semana para resolver consultas de las personas que solicitaban ese servicio, que se prestaba por cuenta de la Corporación, percibía una cantidad mensual, aunque no fuese fija, y no asumía los gastos, disponía de despacho en las instalaciones del Ayuntamiento, estando facultado expresamente para inspeccionar, requerir la presentación de licencias municipales y comprobar toda clase de obras sometidas al régimen de licencia previa dentro del término municipal de Tomiño, efectuando la prestación de servicios personalmente con permanencia y habitualidad, obligándose a hallarse en las dependencias durante las horas de mañana de los martes para atender las consultas que se le hiciesen.
En todo caso, es criterio reiterado de esta Sala que no es materia propia del recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina la valoración casuística de circunstancias individualizadas y variables en cada supuesto, ni es función de este recurso controlar las valoraciones empíricas que sobre situaciones de hecho distintas pueden haber efectuado las sentencias que se comparan (auto de 2 de febrero de 2010, rcud. 2723/2009 y los que en él se citan).
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Alberto Viejo López, en nombre y representación de ILMO. AYUNTAMIENTO DE TOMIÑO contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 28 de mayo de 2012, en el recurso de suplicación número 5508/08 , interpuesto por D. Fructuoso , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Vigo de fecha 2 de octubre de 2008 , en el procedimiento nº 343/08 seguido a instancia de D. Fructuoso contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y CONCELLO DE TOMIÑO, sobre pensión de jubilación.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
